O preço da democracia

Artigo publicado originalmente no Estadão Noite

Daniel Gerber*, O Estado de S. Paulo

29 Maio 2015 | 18h50

Mais uma vez se noticia que um processo criminal de grande porte foi anulado pelas Cortes Superiores por força de atos ilegítimos praticados por magistrados durante a determinação de meios para a produção da prova dos autos.

Normalmente tais atos versam sobre o indevido afastamento de sigilos telefônico e fiscal, motivados, estes, pela ânsia em se produzir uma prova que comprove de uma vez por todas a hipótese acusatória e, assim, faça o papel de bálsamo social, legitimando a punição àqueles que infringiram a lei.

No caso noticiado (Banco Santos), o vício não foi por indevida elasticidade na produção da prova, mas, sim, pela sua falta. Isso porque não foi permitido aos advogados dos acusados que formulassem perguntas aos interrogandos - sabe-se lá por qual motivo...ausência de previsão legal?.

O fato é que o princípio da ampla defesa jamais poderia ser tolhido por regra ordinária de processamento. A eventual ausência de previsão ordinária para perguntas entre corréus não traz condão de macular princípio constitucional, que, por sua dimensão, ilumina a aplicação do Direito, seja naquilo que esteja escrito, seja em suas lacunas.

Pior: em se tratando de perguntas de corréus dirigida aos demais acusados, sequer há de se ventilar prejuízo às partes, eis que se defere o direito de um realizar a pergunta, e de outro, o interrogado, recusar-se a respondê-la - nemo tenetur se detegere (direito ao silêncio).

Ou seja: a ampla defesa, neste caso, está a serviço de quem pergunta (pois pode tentar produzir a prova que lhe seja favorável) e de quem é perguntado (pois pode responder ou calar-se, sem prejuízo algum em adotar esta segunda opção), motivo pelo qual fica difícil entender por que tal situação foi negada no curso do processo.

Enfim, e como já dito linhas acima, mais uma vez um processo criminal de grande repercussão foi anulado por erro judiciário em sua condução. O grave não é sua anulação, pois a democracia cobra um preço chamado respeito às regras do jogo; grave, isso sim, é percebermos que avança entre a magistratura brasileira o sentimento de que o juiz decide apenas em acordo com sua consciência, algo que, se levado à sério, não diferenciaria suas decisões daquelas adotadas por qualquer outra pessoa. Esta ideia foi batizada de “livre convencimento”, como bela forma de se maquiar a real extensão de suas premissas - decido como penso, e nada mais.

Com o devido respeito à magistratura, juiz decide em acordo com a lei, e, se a lei não estiver em acordo com sua consciência, que reavalie sua capacidade de julgar o próximo dentro dos parâmetros de nossa democracia de Direito - pois ela tem um preço, e todos devem pagar.

* Daniel Gerber é advogado criminalista do escritório Eduardo Antônio Lucho Ferrão Advogados Associados e professor de Direito Penal e Processo Penal

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