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Opinião|Algumas linhas sobre o erro de permissão e o erro do tipo permissivo

A teoria limitada da culpabilidade e a legítima defesa putativa

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convidado
Por Rogério Tadeu Romano

Na doutrina, para a chamada teoria limitada da culpabilidade, nota-se que as discriminantes putativas são divididas entre as que ocorrem em relação a pressuposto fático de uma excludente de ilicitude (para uns, erro do tipo permissivo) e quando relacionadas ao limite ou a existência de uma causa de justificação (erro de proibição indireto). Com o devido respeito, penso que o erro na discriminante putativa é o erro de proibição.

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Para aquela teoria limitada da culpabilidade, no erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, ocorre um erro do tipo permissivo. No erro sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação, configura-se o erro de proibição (erro de proibição indireto/erro de permissão), com a exclusão da culpabilidade.

Bem lembrou Luciano Schiappassa (Qual a diferença entre o erro de permissão e o erro do tipo permissivo, in Ius Brasil, publicado por Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes ):

“Para a doutrina, o erro de tipo permissivo está previsto no artigo 20 , § 1º do CP , segundo o qual “é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima . Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo “.

A análise do tema exige certa compreensão acerca das teorias da culpabilidade. Para a teoria limitada da culpabilidade, se o erro do agente incidir sobre uma situação fática que, se existisse, tornaria a conduta legítima, fala-se em erro de tipo (erro de tipo permissivo); mas, se o erro recair sobre a existência ou, os limites de uma causa de justificação, o erro é de proibição (erro de proibição indireto/ erro de permissão). Em contrapartida, a teoria extremada da culpabilidade não faz qualquer distinção, entendendo que, tanto o erro sobre a situação fática, como aquele em relação à existência ou limites da causa de justificação devem ser considerados erros de proibição, já que o indivíduo supõe lícito o que não é.

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O Prof. Luiz Flávio Gomes salienta que se trata de uma espécie sui generis de erro, posto que não pode ser tratado como erro de tipo, já que nesse, a finalidade é a exclusão do dolo, o que não acontece em tais circunstâncias. Para o autor, o erro de tipo permissivo traz em seu bojo a fusão das conseqüências previstas para o erro de tipo e o erro de proibição.”

Trago a lição de Francisco de Assis Toledo (Princípios básicos de direito penal, 4ª edição, página 286) ao estudar a teoria limitada da culpabilidade:

“Os fundamentos e as colocações da teoria limitada da culpabilidade coincidem, pois, em boa parte, com os da teoria extremada. A diferença entre ambas as doutrinas, está no tratamento do erro sobre causas de justificação. Para a teoria estrita, conforme foi dito, esse erro sempre erro de proibição, submetendo-se à solução mencionada. Para a teoria limitada, há que se distinguir, no particular, duas subespécies de justificação. No primeiro caso (erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação), considerada a teoria limitada que ocorre um tipo permissivo, que tem o mesmo efeito do erro de tipo, ou seja: que exclui o dolo, mas permite a punição do fato como crime culposo, se previsto em lei. No segundo caso (erro sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação),configura-se o erro de proibição, com as consequências já examinadas (exclusão da culpabilidade, se inevitável, ou atenuação da pena, se evitável).”

Ensinou assim Francisco de Assis Toledo (obra citada, pág. 284):

“A teoria extremada parte da reelaboração dos conceitos de dolo e de culpabilidade, empreendida pela teoria finalista. Separa do dolo a consciência da licitude. O que sobra do primeiro, ou seja, vontade intencionalmente dirigida mais previsão do resultado, isto é, o dolo-do-fato, é transferido da culpabilidade para o injusto, passando, pois, consequentemente, a fazer parte do tipo legal. A consciência da ilicitude, por sua vez, passa a fazer parte da culpabilidade como um pressuposto necessário do juízo de censura. Adota-se, porém, a consciência potencial da ilicitude.”

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Como disse, ainda, Francisco de Assis Toledo (obra citada, pág. 285) para a teoria extremada da culpabilidade todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição, o que torna evidentemente impossível a condenação por fato culposo, já que o erro de proibição, se inevitável, exclui a culpabilidade, tornando inviável qualquer condenação; se evitável, não impede a condenação, por fato doloso, mas inviabiliza a condenação, por fato culposo, por não ser pensável um fato doloso, ao mesmo tempo culposo.

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Assim, o erro de poibição anula a consciência da ilicitude, situando-se na culpabilidade. O erro de proibição exclui, quando inevitável, a culpabilidade.

Entre as discriminantes putativas, além da legitima defesa putativa, existe ainda o estado de necessidade putativo, o exercício regular de direito putativo e o estrito cumprimento do dever legal putativo.

O quadro de legítima defesa putativa assim foi conceituada por Nelson Hungria:” Dá-se a legitima defesa putativa quando alguém erroneamente se julga em face de uma agressão actual e injusta, e, portanto, legalmente autorizado à reação que empreende “.

O agente se imagina na presença de uma causa, que, se realmente existisse, justificaria sua conduta, ou seja, uma causa de justificação.

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Aquele que reage a uma suposta agressão, que se mostrou real apenas em sua imaginação, e que se existisse tornaria a sua ação legítima, age em legítima defesa putativa.

É o caso de alguém que julgando-se diante de outro que poderia matá-lo, entende que seria caso de defender-se.

Certo que há, no direito penal, o conceito de crime putativo ou crime imaginário, que se distancia da tentativa inidônea (crime impossível).

Adota-se o entendimento de que a lei penal adotou a chamada teoria objetiva na distinção entre inidoneidade absoluta e inidoneidade relativa de meios e de objeto. A tentativa absolutamente inidônea fica impune.

Por sua vez, o crime imaginário é um fato que o agente julga punível, mas que, na realidade, não é definido como crime pela lei. O crime existe apenas em sua imaginação e essa errônea opinião não bastaria para torná-lo punível. Para Aníbal Bruno (Direito Penal) haveria atipicidade, ausência de tipicidade.

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Para Aníbal Bruno, ainda há erro no crime putativo. O agente erra em supor criminoso o ato que pratica, na realidade não definido na lei como crime. Mas, não seria erro do agente que excluiria o tratamento penal, pois não haveria crime, porque não haveria nenhum tipo legal a que o ato praticado correspondesse. O fato na sua expressão objetiva e na sua elaboração psíquica seria totalmente estranho ao direito punitivo. Isso porque a norma proibitiva só existiria no subjetivo do agente.

Há, sem dúvida, um enorme abismo entre legítima defesa putativa e legítima defesa real. A primeira existe no conhecimento equivocado do agente em relação aos pressupostos objetivos da legítima defesa enquanto a segunda se configura com a existência concreta desses pressupostos. Aliás, dispõe o artigo 20, § 1º, do Código Penal:”É isento de pena quem, por erro, plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. O agente supõe que está agindo licitamente ao imaginar que se encontram presentes os requisitos de uma das causas justificativas presentes na lei.

Estaríamos diante de um erro do tipo permissivo? Será caso de erro de proibição ou ainda um tipo intermediário?

Como ensinou Julio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, volume I, sétima edição, pág. 177), na reação, deve o agente utilizar, moderadamente, os meios necessários para repelir a agressão atual ou iminente e injusta. Tem-se entendido que meios necessários são os que causam o menor dano indispensável a defesa do direito, já que, em princípio, a necessidade se determina de acordo com a força real da agressão (JTACrSP 44/159; 71/297; RT 434/328. Admitindo o emprego de revólver contra agressão de três pessoas, RJTJERGS 50/51).

Deve, então, o sujeito ser moderado na reação, ou seja, não ultrapassar o necessário para repeli-la. A legítima defesa, como ainda lecionou Fabbrini Mirabete (obra citada), porém, é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferido, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito (RT 549/312, dentre outros). Aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pesar com perfeito e incomensurável critério essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra não pode dispor de reflexão precisa para exercer sua defesa em equipolência completa com a agressão. Não se deve fazer, portanto, rígido confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reação, que pode ser sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso seja excluída a justificativa, e sim entre os meios defensivos que o agredido tinha à sua disposição e os meios empregados, devendo a reação ser aquilatada tendo em vista as circunstâncias do caso, a personalidade do agressor, o meio ambiente etc. A defesa, pois, exercita-se desde a simples atitude de não permitir a lesão até a ofensiva violenta, dependendo das circunstâncias do fato, em razão do bem jurídico defendido e do tipo de crime em que a repulsa se enquadraria.

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Assim havendo flagrante desproporção entre a ofensa e a reação, desnatura-se a legítima defesa. Haverá excesso na hipótese de responder-se a um tapa com um golpe mortal.

A moderação, como externou Guilherme de Souza Nucci ( Código Penal Comentado, oitava edição, pág. 255), é a razoável proporção entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que merece ser apreciada no caso concreto, de modo relativo, consistindo na “medida, de meios necessários”. Se o meio fundar-se, por exemplo, no emprego da arma de fogo, a moderação basear-se-á no número de tiros necessários para deter a agressão. Não se trata de conceito rígido, admitindo-se a ampla possibilidade de aceitação uma vez que a relação de uma pessoa normal não se mede por critérios matemáticos ou científicos.

A liberdade de apreciação é grande, restando ao magistrado valer-se de todo o bom sendo peculiar à espécie a fim de não cometer injustiça.

A matéria, pois, deve ser estudada dentro dos limites hoje delimitados pelo Código Penal, em sua redação dada para a parte geral, pela Lei 7.209/84.

Fica a pergunta: O que é culpabilidade?

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Disse Miguel Reale Jr.(Teoria do Delito, 1988, pág. 153) que a culpabilidade é um juízo de reprovação relativo à formação dessa vontade enquanto que a antijuridicidade é o caráter de comportamento dotado de sentido axiológico negativo, de forma que deflui da vontade axiologicamente negativa.

ERRO DO TIPO E ERRO DE PERMISSÃO

Por sua vez, o erro é a falsa percepção da realidade, que pode recair tanto sobre elementos constitutivos do tipo quanto sobre a ilicitude do comportamento.

Há o erro do tipo, que diz respeito a elementos essenciais do delito e o erro de proibição que diz respeito à culpabilidade do agente.

O erro do tipo essencial exclui o dolo, mas permite a punição pelo crime culposo, se previsto em lei, não se falando em culpabilidade.

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O erro do tipo essencial é o que recai sobre algum elemento do tipo, sem o qual o crime deixa de existir. O erro é escusável.

Fala-se em um erro do tipo permissivo, que ocorre quando o objeto do erro for um pressuposto de uma causa de justificação. Para os adeptos da chamada teoria limitada da culpa é a hipótese a tratar no que concerne às discriminantes putativas, do que se lê do artigo 20, parágrafo único, do Código Penal.

Por sua vez, o erro de proibição, na redação que foi dada ao artigo 21, caput, e parágrafo único, do Código Penal, pela Lei 7.209/84, Parte Geral, assim está previsto: ¨O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena: se evitável, poderá diminuí‐la de um sexto a um terço. Considera‐se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.¨

Correto o entendimento de que no erro de proibição há três elementos fundamentais: a lei, o fato e a ilicitude. A lei como proibição, o ente abstrato; o fato como ação, entidade material; a ilicitude como relação de contrariedade entre o fato e a norma.

DISCRIMINANTES PUTATIVAS

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Como bem advertiu Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, 7ª edição, parte geral, volume I, pág. 197), diante dos termos do que reza a parte geral do Código Penal, com a redação dada pela Lei 7.209/84, há controvérsia séria sobre a sua natureza jurídica. Para a teoria limitada da culpabilidade, as discriminantes putativas constituem‐se em erro do tipo permissivo, excluindo o dolo, isto é, ocorrendo quando o objeto do erro for pressuposto de uma causa de justificação, que excluem a antijuridicidade, excluem o crime. Para essa teoria, não age dolosamente quem supõe, justificadamente, pelas circunstâncias de fato, que esta praticando um ato típico, em legítima defesa, em estado de necessidade, etc. Para a teoria extremada da culpabilidade (normativa pura), trata‐se de um erro de proibição, razão pela qual se exclui a culpabilidade.

Colho o que disse Mirabete (obra citada, volume I, sétima edição ampliada, página 197):”Para a teoria extremada da culpabilidade (normativa pura), trata-se de um erro de proibição, excluindo-se apenas a cxulpabilidade. Concordamos com esta última orientação. O agente, em decorrência da situação de fato. supõe que sua conduta é lícita. ,mas age com o dolo a respeito da antijuridicidade da conduta (dolo natural). O sujeito age com o dolo, mas sua conduta não é reprovável por não ter consciência da ilicitude da sua conduta.”

Correta a posição de Alcides Munhoz Neto (A ignorância da antijuridicidade em matéria penal, Rio de Janeiro, Forense, 1978, pág. 112) para quem o erro nas discriminantes putativas é sempre erro de proibição.

Disse ele:

¨A ausência do dolo por não representação da tipicidade não pode ser afirmada nos casos de invencível erro sobre circunstâncias de fato, que tornaria a ação legítima, isto é, nas hipóteses das discriminantes putativas fáticas. Quem, v.g, lesa corporalmente outrem, porque se imagina por ele injustamente agredido, tem representação da tipicidade de seu proceder; sabe que está a praticar a ação correspondente à definição típica de lesão corporal, ou seja, que ofende a integridade corporal e saúde de outrem; supõe, porém, que sua conduta é lícita, porque a tem como amparada por uma causa legal de exclusão da antijuricidade (legítima defesa). Desta forma, a eficácia do erro de fato só pode ser atribuída à ignorância da antijuridicidade.¨

Guilherme de Souza Nucci (Manual de direito penal, 4ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008) defende a teoria extremada da culpabilidade.

Assim para a teoria extremada da culpabilidade todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição.

O Projeto do novo Código Penal inova ao proclamar que o erro do tipo permissivo, que não mais poderá ostentar esse nome, segundo a redação proposta, não exclui a punição pelo delito doloso, e submete‐se às regras do erro de proibição, excluindo‐se, se inevitável, a culpabilidade. Filia‐se o Projeto a chamada teoria extremada da culpabilidade.

Para o caso, pois, será missão da defesa demonstrar a existência de uma legítima defesa putativa de forma a excluir a culpabilidade.

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Foto do autor Rogério Tadeu Romano
Rogério Tadeu Romanosaiba mais

Rogério Tadeu Romano
Procurador regional da República aposentado, professor de Processo Penal e Direito Penal e advogado. Foto: Arquivo pessoal
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