Nova Lei de improbidade afeta TCU no tema da decretação de medidas cautelares

As mudanças da lei de improbidade administrativa (promovidas pela Lei 14.230/21) afetam a tramitação de processos de competência do Tribunal de Contas da União (TCU). Entre as áreas impactadas, estão as decisões de ordem cautelar determinadas pela corte quanto ao bloqueio de bens.

Inicialmente, cabe lembrar que o TCU exerce uma competência anômala e de reduzido alcance ao decretar a indisponibilidade de bens. Essa não é sua função precípua, na medida em que tem prazo curto de um ano de vigência, não renovável, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) (MS 34233 AgR-segundo ).

Com essas limitações, a competência para decretar indisponibilidade de bens foi atribuída ao TCU no art. 44, §2º de sua lei orgânica. Esse dispositivo estabelece que é condição para a decretação dessa medida a presença de "existirem indícios suficientes" de que possa haver risco de "inviabilizar o seu ressarcimento", ou seja, o ressarcimento futuro dos danos.

Apesar dessa exigência legal expressa, o TCU aderiu à interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) à lei de improbidade quanto ao tema, dispensando o requisito de demonstrar necessidade da indisponibilidade, ou seja, mesmo sem apontar que a ausência de indisponibilidade poderia inviabilizar o ressarcimento dos danos, o TCU a decretava. A corte de contas expressamente dispensou a si mesmo do ônus de apresentar "indícios suficientes" por entender que assim decidindo, adotava "procedimento consentâneo com aquele da Lei de Improbidade Administrativa e justificado por ambas se tratarem de questões de direito público" (Acórdão 224/2015-Plenário - destacado na "jurisprudência selecionada" do TCU).

Ocorre que essa interpretação do STJ fora construída sobre as lacunas da redação original do art. 16 da lei de improbidade, que nada dispunha acerca da comprovação da necessidade da medida extrema.

Dentre as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, destaca-se a inclusão do §3º ao art. 16 da Lei de Improbidade para passar a exigir expressamente a demonstração concreta de perigo de dilapidação como requisito para deferimento da cautelar de bloqueio. Com isso, ausente a lacuna anterior, resta completamente superado o espaço para construção jurisprudencial para presumir a necessidade da medida.

Portanto o legislador sepultou por completo as possibilidades de decretos de indisponibilidade de bens sem a demonstração de risco efetivo.

Diante desse quadro, conclui-se, por um lado, como o próprio TCU sustentava que para a decretação de indisponibilidade deveria adotar "procedimento consentâneo com aquele da Lei de Improbidade Administrativa", é imprescindível que, com o advento da Lei 14.230/21, a corte de contas adeque seu posicionamento à nova lei e, de ofício ou a pedido das partes interessadas, reconheça que ou bem demonstra a essencialidade de cada medida de indisponibilidade, ou as revogue.

Por outro lado, é recomendável até mesmo que o TCU reveja sua real vocação para adotar medidas dessa natureza. E questionável que a corte de contas continue a despender seus recursos humanos e materiais no custoso e complexo processo de decretação e execução de decisões para tornar indisponíveis os bens de particulares, quando é muito mais racional que o TCU represente a outros órgãos legitimados - especialmente o Ministério Público - que podem formular pedido similar dirigido ao Poder Judiciário, com maior amplitude e alcance temporal.

*Luis Justiniano Haiek Fernandes e Eduardo Stênio Silva Sousa, advogados da Manesco Advogados