Segundo informou o site de noticias do jornal O Globo, em 15 de fevereiro do corrente ano, a Justiça Militar da União condenou o sargento da Aeronáutica Manoel Silva Rodrigues a 14 anos e 6 meses de prisão por tráfico internacional de drogas. Ele já se encontra encarcerado em Sevilha, na Espanha, onde foi sentenciado a uma pena de 6 anos de prisão e multa de 2 milhões de euros.
O militar acompanhou a sessão ocorrida em Brasília por meio de videoconferência. O seu advogado Thiago Seixas argumentou que ele deveria ser julgado com base no Código Penal Militar, cuja pena é mais baixa, de 1 a 5 anos, do que a prevista na Lei de Drogas, de 5 a 15 anos - essa tese da defesa foi rejeitada. Ele também pediu que o tempo de reclusão cumprido na Espanha seja descontado quando ele for transferido ao Brasil, o que foi acatado pelos julgadores.
Na denúncia formulada requereu o Ministério Público Militar a aplicação do crime capitulado no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos I e II, da Lei 11.343/2006, equiparado a hediondo conforme art. 2º da Lei 8.072/90.
O art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) prevê as causas de aumento para os delitos cometidos entre os arts. 33 a 37 do diploma legal. Segundo o inciso III do dispositivo, as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto (1/6) a dois terços (2/3), se:
"Art. 40.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância.
Na peça acusatória, se lê: "Com a condutadescrita, o2° Sargento da Aeronáutica QTA-TAR MANOEL SILVA RODRIGUES, agindo livre e conscientemente, incorreu nos delitos de"transportar" cocaína em aeronave sujeita à administração militar (VC2 do GTE/ALA 1) e "exportar" a mesma substância em desacordo com determinação legal e regulamentar, na medida em que trasladou o entorpecente de Brasília/Brasil para Sevilha/Espanha[1], prevalecendo-se da condição de militar em missão oficial militar, configurando o crime capitulado no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos I e II, da Lei 11.343/2006, equiparado a hediondo conforme art. 2º da Lei 8.072/90."
A pena já cumprida pelo militar na Espanha, onde está preso, poderá ser descontada da nova condenação, se a sentença espanhola for homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).É caso de detração da pena.
O crime é de natureza militar por extensão, pois foi praticado dentro das condições do artigo 9°, II, alínea "e", do Código Penal Militar (com a redação conferida pela Lei 13.491/2017), por militar em situação de atividade contra a ordem administrativa militar.
Vejamos o art 290, CPM, verbis:
"Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Tem-se no parágrafo 1° e incisos, in verbis:
"Na mesma pena incorre, ainda que o fato incriminado ocorra em lugar não sujeito à administração militar.
I - O militar que fornece, de qualquer forma, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica a outro militar;
III- quem fornece, ministra ou entrega, de qualquer forma, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica a militar em serviço, ou em manobras ou exercício;"
Pena - reclusão, até cinco anos."
A Lei 11.343, de 23 agosto de 2006, em seu artigo 33, estabelece pena de reclusão de cinco a quinze anos para o tráfico de drogas.
"Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa."
A Lei 11.343, de 23 agosto de 2006, em seu artigo 33, estabelece pena de reclusão de cinco a quinze anos para o tráfico de drogas.
"Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa."
Trata-se de crime de ação múltipla, de natureza formal, permanente, que exige o dolo como elemento do tipo.
Sobre isso bem acentuou Luciano Moreira Gorrilhas (O artigo 290 do Código Penal Militar e a nova lei de drogas, publicação Jus Navigandi):
"a) Um militar, fora de lugar sujeito à Administração Militar, ao fornecer substância entorpecente para outro militar, praticará, em tese, crime de natureza militar. Todavia, caso nosso protagonista venha a ministrar ou vender a aludida droga para um colega de caserna cometerá crime de natureza comum. Decerto, estas modalidades referidas (vender e ministrar) não foram previstas na norma penal em destaque (inciso I do § 1° do art 290 CPM).
b) Um militar ou um civil, em lugar não sujeito à Administração Militar, vende substância entorpecente para militar de serviço, ou em manobra ou em exercício militar.
Aplica-se aqui o mesmo raciocínio supra, ou seja, o crime é comum ante a inexistência de expressa tipicidade. Vale dizer, não figura o verbo "vender" dentre os mencionados núcleos do subtipo descrito no inciso III do § 1° do artigo 290 do CPM.
Outro tópico que demanda reflexão é quanto a inserção topográfica do art 290 do CPM no capítulo dos crimes contra a saúde (Bem jurídico tutelado). Nos parece, salvo melhor entendimento, que o supracitado tipo penal estaria melhor encartado no capítulo destinado aos crimes contra à Administração Militar. De fato, sobressai-se dentre as elementares do delito em discussão a locução "em lugar sujeito à Administração Militar". Ou seja, os diversos comportamentos descritos nos tipos (onze verbos) somente serão reprimidos se executados em lugar sujeito à Administração Militar. De observar-se que esta é a nota marcante do artigo 290 do CPM. Assim, fica nítido que o legislador realçou com cores fortes o aspecto do locus delicti commissi, enquanto que a saúde pública ficou, ao que nos parece, relegada a plano secundário.
Com efeito, fica difícil acolher a tese de perigo à saúde alheia, vale dizer, possibilidade de propagação da droga, nos casos, por exemplo, em que um militar ou civil (em lugar sujeito à administração militar) é surpreendido portando um cigarro de maconha com menos de um grama. Nesses casos, temos que o usuário estará apenas atentando contra sua própria saúde (autolesão), pois bastará acender a aludida "bagana" para que o conteúdo da substância tóxica em questão se pulverize em frações de segundo. Nestes casos, pergunta-se: houve perigo da difusão do aludido entorpecente?
Nesse diapasão, caso, por suposição, estivesse o artigo 290 CPM inserto nos crimes contra à Administração Militar, resultariam eliminadas todas as discussões acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância nas apreensões envolvendo pequenas (ínfimas) quantidades de substâncias entorpecentes. Decerto, tornar-se-ia despiciendo o debate acerca do assunto em referência, notadamente, levando-se em linha de conta que tanto as grandes como as pequenas apreensões efetuadas em lugar sujeito à Administração Castrense atentariam, de igual modo, contra a ordem administrativa militar. Hoje, como sabemos, considerando o atual bem jurídico tutelado (saúde pública), existem jurisprudências nos dois sentidos: umas acolhendo o princípio da bagatela nos crimes envolvendo tóxico, outras repudiando este instituto de política criminal."
Caberá à Justiça Militar, no Brasil, o julgamento do caso.
A nova redação do inciso II do art. 9º do CPM atribuiu à JMU e à Justiça Militar dos Estados a competência para julgar crimes, agora considerados "militares", que estão previstos na legislação comum, como tortura, abuso de autoridade, cibercrimes, associação em organização criminosa, formação de milícia privada etc.
É ampliado o conceito de "crime militar" impróprio ou impropriamente militar, ou acidentalmente militar, para abranger também infrações penais previstas apenas na legislação penal comum, o que antes não ocorria.
À época dos fatos, a ministra Maria Elizabeth Rocha, do Superior Tribunal Militar (STM), disse considerar "gravíssimo" o caso do sargento da Força Aérea Brasileira (FAB) Manoel Silva Rodrigues, preso na Espanha sob a acusação de transportar 39 quilos de cocaína, e que a sua punição deve ser "rigorosa", se comprovada a culpa no episódio. Coordenadora de um grupo de trabalho que apresentou ao Congresso uma proposta de atualização do Código Penal Militar, a ministra defende penas mais duras para integrantes das Forças Armadas envolvidos no tráfico de drogas. Atualmente, a punição máxima é de cinco anos de prisão, enquanto a Lei das Drogas prevê pena de até 15 anos para casos envolvendo civis.
Disse a ministra ao Estadão, em seu site, no dia 29 de junho do corrente ano:
"Estou convicta sobre a necessidade de alteração do Código Penal Militar para apenar com rigor o tráfico de entorpecentes. É inconcebível que um militar trafique dentro de um quartel, um local onde se encontram homens armados, investidos do monopólio da força legítima pelo Estado", afirmou Maria Elizabeth ao Estado. "De um militar se exige a defesa da Pátria, dos poderes constituídos e da lei e da ordem, por isso uma conduta tão grave deve ser apenada com rigor. Lamentavelmente, a lei vigente só autoriza ao magistrado uma condenação máxima de 5 anos."
Certamente caso, após o julgamento de eventual recurso de apelação pelo Tribunal Superior Militar, deverá ser objeto de discussão no STF, em grau de recurso extraordinário, após o prévio prequestionamento. Lá se definirá qual o dispositivo legal que deverá ser aplicado ao caso: se o artigo 290 do Código Penal Militar ou se o artigo 33 da Lei de Drogas.
A nosso ver, em face do princípio da especialidade, aplica-se no conflito aparente de normas o princípio da especialidade, sendo o caso de crime militar. Portanto aos fatos deve ser aplicado o artigo 290 daquela lei extravagante.
Isto se dá quando a um mesmo fato supostamente podem ser aplicadas normas diferentes, da mesma ou de diversas leis penais.
O princípio da especialidade se baseia na derrogação da lei geral pela lei especial. Há uma lei especial quando se acrescenta à lei geral um ou mais elementos.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
