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Opinião|OAB não pode atuar como assistente de defesa de advogado acusado de crimes no exercício da profissão

Tem o assistente o direito de propor provas, e, uma vez admitido no processo, deve o assistente, através de seu advogado, ser intimado de todos os atos que devam ser realizados no feito, como, por exemplo, a audiência de instrução

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convidado
Por Rogério Tadeu Romano

I – A ASSISTÊNCIA NO CPP

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O artigo 269 do Código de Processo Penal determina que, a partir do recebimento da denúncia e até o trânsito em julgado da decisão, poderá haver o ingresso do assistente, mas sem qualquer tipo de regressão no desenvolvimento regular da instrução.

Assim incabíveis o ingresso do assistente durante o inquérito policial e ainda na ação penal privada propriamente dita.

Por sua vez, não há cabimento, como se vê da leitura do artigo 270, na atuação do corréu como assistente.

Observa-se que o artigo 273 do Código de Processo Penal determina que do despacho que admitir ou não o assistente não caberá recurso. No entanto, já se admitiu o mandado de segurança (RT 577;3866, do despacho o despacho de indeferimento ou reclamação ou correição (RT 505:392).

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De acordo com o disposto no artigo 271 do Código de Processo Penal, ¨ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer as perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público ou por ele próprio.¨ Digo isso, insistindo que em face da redação da Lei 11.689/2008 não se pode mais falar em libelo acusatório, não se podendo concluir pela existência de peça processual de aditamento pelo assistente do Parquet.

Em resumo: pode o assistente arrolar testemunhas (respeitado o número legal para a parte acusatória, podendo ser peticionado que o juiz ouça alguém como testemunha do juízo); direito de reperguntar; produzir alegações finais; manifestar-se sobre os recursos interpostos pelo Parquet; recorrer autonomamente.

Entendeu Júlio Fabbrini Mirabete (Processo Penal. 1991. Ed. Atlas, pág. 337) que a enumeração do artigo 271 do Código de Processo Penal é taxativa, não se podendo falar em recursos: em caso de sentença de pronúncia, absolvição sumária, do despacho que concede fiança, de decisão que concede desaforamento, da decisão em revisão criminal.

Ensinou ainda Mirabete (obra citada, pág. 331) que predomina o entendimento que, “no processo penal brasileiro, o assistente não é “parte civil, nem litisconsorte, mas sim parte contingente (adjunta ou adesiva), desnecessária e eventual, que tem como finalidade, em princípio, obter a condenação do acusado com fins à reparação civil. Mas como observa Marcelo Fortes Barbosa: “A assistência de acusação, nosso Direito Processual Penal não é um mero correlativo direito do direito à reparação do dano.”

Sua função é auxiliar, ajudar, assistir o Ministério Público a acusar e, secundariamente garantir seus interesses reflexos quanto à indenização civil dos danos causados pelo crime.

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Tem o assistente o direito de propor provas, e, uma vez admitido no processo, deve o assistente, através de seu advogado, ser intimado de todos os atos que devam ser realizados no feito, como, por exemplo, a audiência de instrução.

II - RMS 69515

O Código de Processo Civil (CPC) traz algumas modalidades de intervenção de terceiros: assistência simples, assistência litisconsorcial, denunciação da lide, chamamento ao processo, incidente de desconsideração da personalidade jurídica e participação do amicus curiae.

No Código de Processo Penal (CPP), a única intervenção de terceiros admitida é a do assistente de acusação, prevista no artigo 268.

Não há no processo penal uma forma de assistência da defesa.

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Pois bem.

Consoante se lê do portal de notícias do STJ, em 12, 06.24, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, decidiu que a Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Rondônia (OAB/ RO) não pode intervir como assistente de defesa na ação penal em que um advogado é acusado de cometer crimes no exercício da função.

Ainda ali se disse:

“Com base nesse entendimento, o colegiado negou provimento ao recurso em mandado de segurança com o qual a OAB/ RO buscava anular um acórdão do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO). Nessa decisão, a corte local indeferiu a participação da entidade como assistente de defesa na ação penal que apura se um advogado praticou os delitos de coação e extorsão durante um processo (artigos 344, 158 e 69 do Código Penal).

Ao STJ, a OAB/ RO alegou que tem legitimidade para intervir a fim de garantir o respeito aos direitos e às prerrogativas da profissão. Dessa forma, solicitou sua admissão no processo, com a possibilidade de se manifestar ao fim da instrução criminal.”

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A matéria foi tratada no RMS 69515.

III – O ARTIGO 49 DA LEI 8.906/94

É certo que, na matéria, há o artigo 49, caput, e parágrafo único, da Lei 8.906/94:

Art. 49. Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para agir, judicial e extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta lei.

Parágrafo único. As autoridades mencionadas no caput deste artigo têm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB.

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Mas essa interpretação sobre essa prerrogativa deve ser feita de forma restrita.

As prerrogativas não são privilégios.

São atributos do órgão ou do agente público, inerentes ao cargo ou à função que desempenha na estrutura da organização administrativa, como revelou Hely Lopes Meirelles (Justitia, 123:188, n. 17).

O preceito legal acima mencionado, como norma de ordem pública, deve ter uma intepretação restrita. Afinal, como se tem das lições de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito), as normas de ordem pública têm aplicação restrita.

Como bem se tem do entendimento vencedor daquele recurso citado, realmente, é pacífica a orientação do STJ de que a OAB não possui legitimidade para ingressar na qualidade de assistente em ação penal na qual figure como denunciado advogado, por ausência de previsão legal desta figura processual no CPP. Precedentes. Ademais, “a legitimidade prevista no art. 49, parágrafo único, do Estatuto da OAB somente se verifica em situações que afetem interesses ou prerrogativas da categoria dos advogados, não autorizando a intervenção dos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB como assistentes da defesa, pela mera condição de advogado dos acusados” (AgRg no RMS n. 69.894/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.). (AgRg no RMS n. 71.396/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).

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Destaque-se, outrossim:

“5- O Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que a legitimidade prevista no art. 49 do Estatuto da OAB somente se verifica em situações que afetem interesses ou prerrogativas da categoria dos advogados, não sendo autorizada a intervenção do Conselho pela mera condição de advogado da parte.

(AgRg na APn n. 971/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 18/5/2022, DJe de 20/5/2022.)”

No mesmo diapasão: AgRg no Inq n. 1.191/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 27/10/2020.

Mesmo quando não se trata de processo penal, prevalece que, “se a demanda não trata das prerrogativas dos advogados, nem das “disposições ou fins” do Estatuto da Advocacia (art. 49, caput, da Lei 8.906/1994), descabe a intervenção da OAB em Ação de Improbidade Administrativa, como em qualquer outra”. (REsp n. 1.804.572/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 31/5/2019.)

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De extrema importância para o exercício da advocacia a compreensão dos fundamentos esposados pela STJ, em julgamento, por maioria, no RMS 69515.

Assim, no processo penal, não há assistente da defesa, mas apenas da acusação, como reza o estatuto processo penal, e não é possível a incidência das formas de intervenção de terceiro, previstas no CPC, no que concerne a participação da OAB, em lides onde a instituição não intervenha para defesa de interesses ou prerrogativas da categoria de advogado, não sendo autorizada a intervenção do Conselho para mera defesa da condição de advogado da parte.

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Rogério Tadeu Romano
Procurador regional da República aposentado, professor de Processo Penal e Direito Penal e advogado. Foto: Arquivo pessoal
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