Por iniciativa do Deputado Girão foi protocolizado o PDL 406/2020 visando sustar o ato que criou o inquérito das fake news. Pode parecer estranho, mas não é. O Inquérito das fake news fora criado por um ato administrativo -- Portaria GP 69/2019 -- do então presidente do STF, Min. Dias Toffoli. O controle do referido ato não incidirá sobre função de jurisdição. Ou seja, o Congresso não estará se imiscuindo na função típica do Judiciário.
É preciso explicar: nenhum dos "poderes" tem uma função única. Todos têm uma função predominante (função típica): a do Judiciário é julgar (jurisdição); a do legislativo, é legislar; e a do executivo, administrar. Isto é óbvio. Mas, não tão óbvio, os Poderes possuem, atipicamente, parcela de outras funções. O judiciário -- que nos interessa -- pratica atos administrativos, que não são jurisdição, e, por isso, devem ter o controle típico dos atos administrativos.
A Constituição outorga ao Congresso Nacional o poder-dever de sustar atos administrativos que exorbitem o Poder Regulamentar. A Carta Magna refere no art. 49, V que cabe ao Congresso sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem os limites de delegação da lei. Ainda que se fale no Poder Executivo, na realidade a CF revela o dever de sustação de atos que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa. Nesta toada, parece pouco importar, no contexto normativo, a alusão ao Poder Executivo. O que se controla é a função executiva abusiva, ainda que realizada atipicamente pelos demais Poderes.
Acresça-se o fato que ao momento da edição da CF/88 se visualizava mais facilmente uma exorbitância por parte do Poder Executivo. Mas a violação pelo Judiciário não era desconhecida. No debate da Constituinte a questão foi aventada, e a mudança do texto não ocorreu por uma questão de forma (prazo, momento de redação), e não por uma rejeição de mérito.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello a distribuição das funções públicas se dá em benefício das liberdades. Por isso é essencial recordar Montesquieu quando refere ao Poder Judiciário: se o Poder Judiciário não fosse separado das funções executivas ou normativas, o poder sobre a liberdade dos cidadãos seria arbitrário "pois o juiz seria legislador" e se "estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor."
A menos que se admita que, para além do Executivo, os demais poderes e funções do Estado escapam à lógica de Montesquieu, pois tomados por suposta infalibilidade, é preciso urgentemente que o Congresso Nacional assuma de fato e de direito o papel de potencial restrição e sustação de atos regulamentares praticados pelo Poder Judiciário, pelo Ministério Público, pelos tribunais de contas e pela Defensoria Pública.
Os atos de jurisdição -- função típica do judiciário -- são controláveis pela via de recursos e reclamações. Os atos atípicos -- de administração, regulamentação ou de expedição de atos administrativos -- devem seguir as regras que lhes são peculiares, a depender do ato praticado, mas não se submetem apenas a controle típico da jurisdição. Não seria estranho falar em sustação, pelo Congresso Nacional, de atos do Poder Judiciário quando, verbi gratia, exercendo uma função atípica, exorbitassem os limites e fronteiras dos limites de delegação legal.
A interpretação aqui versada não passa imune a comentários da doutrina. Pablo Bezerra Luciano e Vanessa Affonso Rocha sustentaram no artigo "Congresso pode derrubar "atos normativos" do Judiciário". Porém viam a necessidade de uma Emenda Constitucional. De nosso lado, não entendemos ser necessária qualquer emenda constitucional.
Mesmo se estivéssemos diante da mais ferrenha interpretação textual do conteúdo do Inciso V do art. 49 da CF/88, salta aos olhos que o ponto nevrálgico do artigo em referência seria o controle contra a exorbitância ao poder legal, e não tem como elemento principal o Poder Executivo. Mesmo o mais ferrenho textualista, recordaria a lição de Antonin Scalia: "Para ser um textualista de boa reputação, não é necessário muito enfado para que se entenda o propósito social mais amplo para o qual uma lei é concebida, ou poderia ser concebida, para servir[...]."
O momento para este debate parece propício. Se a um lado o Poder Judiciário tem sido extremamente elogiado pela sociedade -- ex. Operação Lava Jato --, igualmente não está imune a críticas. A proeminência na arena democrática tem dessas coisas. Passa o Judiciário a receber os holofotes e as atenções, que antes não recebia. Por isso mesmo, novas funções exercidas acabam demandando novos meios de controle, ou que se repensem os freios e contrapesos tradicionais.
Antes de uma conclusão, este texto traz, essencialmente, um desejo de discussão.
*Luiz Henrique Antunes Alochio, doutor em Direito (Uerj). Procurador Municipal (Vitória/ES).
