Tramita no STF uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) acerca do parágrafo único do art. 40 da Lei de Propriedade Industrial, que, em essência, confere compensação temporal ao titular de uma patente pela eventual demora do INPI na análise de uma invenção, garantindo-lhe, pelo menos 10 anos de direitos exploratórios exclusivos da data de concessão do registro patentário.
O que será defendido nesse artigo é que não há argumentos de Análise Econômica do Direito (AED) que justifiquem a decretação de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 40 da Lei de Propriedade Industrial (LPI). A AED parte das regras jurídicas vigentes e busca predizer os incentivos comportamentais e consequências econômico-sociais por eles geradas (efeitos); ela pode também orientar o debate de políticas públicas de reformas legais. Mas não se trata de propor interpretações que vão de encontro às regras jurídicas postas há mais de 20 anos. Segurança e previsibilidade são princípios muito caros tanto ao Direito, à Economia como a AED.
A AED significa, assim, utilizar ferramentas da Economia a fim de, entre outras coisas, resolver problemas jurídicos, sejam eles interpretativos, de aplicação da lei ou mesmo de mensuração de efeitos ou consequências de sua aplicação (no caso, o par. ún. do art. 40 da LPI). Claro que ela pode contribuir de lege ferenda também no processo legislativo, mas são momentos distintos que o jurista separa e que naturalmente a Economia deve respeitar. Posta a lei, deve a mesma ser aplicada, ainda que ponderada ou sopesada pelos seus efeitos econômicos e sociais. Mas não se chega ao ponto, sob pena de contrariar os princípios mais elementares da própria AED, de pugnar pela não aplicação da lei ou mesmo pela decretação de sua inconstitucionalidade. Não aplicar a lei a partir de um excesso interpretativo de princípios e conceitos indeterminados da Constituição Federal, viabilizando um excesso de ativismo judicial, criaria insegurança jurídica e desestimularia investimentos, o que é trágico para inovação.
Não se deve esquecer que, de um ponto de vista de AED, a propriedade intelectual configura importante incentivo à inovação e o dispositivo legal em discussão - parágrafo único do art. 40 da LPI - compõe essa estrutura de incentivos ao compensar inovadores por eventual lentidão do órgão examinador das patentes. Patente, ao contrário do que imaginam os economistas, tem um conceito jurídico muito preciso e não configura um monopólio do ponto de vista de Direito Concorrencial, pois justamente concorrentes podem desenvolver produtos/inovações alternativos - como estamos acompanhando no caso da vacina do COVID-19 (ou pense-se mesmo no mercado de analgésicos e antitérmicos em que aspirina, tylenol, novalgina e advil - naturalmente fabricados por diferentes empresas - podem concorrer).
Nessa toada, a supressão apressada do par. único do art. 40 - com mera penada judicial - pode gerar oportunismo de empresas não inovadoras ("efeito carona"). Ao longo do tempo, cidadãos e consumidores podem vir a pagar pela ausência de tratamentos de saúde que ainda precisam ser desenvolvidos pela indústria. Ademais, ela gera insegurança jurídica porque, na medida em que os agentes econômicos não podem contar com agilidade do INPI para análise de suas invenções, o risco procedimental agravado passará a compor o preço final dos produtos.
Muito menos pode ser sustentado que o art. 44 da LPI é suficiente para compensar o inovador pela demora do INPI, pois presume que indenizações ex post perante o Poder Judiciário seriam suficientes para desincentivar oportunismo, o que não parece verdade diante do tempo de espera nas cortes (backlog judicial). Conforme os dados do CNJ, o Poder Judiciário Brasileiro sofre com excesso de processos e as partes com a demora, motivando a inserção de um dispositivo na Constituição Federal acerca da "duração razoável do processo"[i]. Em outras palavras, não adianta substituir o backlog do INPI pelo das cortes de justiça. Os incentivos à inovação não melhorarão com isso.
Por tudo isso, não deve haver alteração deste marco regulatório brasileiro sem um debate acadêmico mais amplo na comunidade científica e também no âmbito do Congresso Nacional com ampla participação social - onde inclusive tramita Projeto de Lei a respeito -, uma vez que os efeitos da medida proposta na ADI atingem substancialmente conjunto da sociedade.
*Luciano Timm é professor doutor de Direito da FGV-SP e sócio do CMT Advogados
*Thomas Conti é professor doutor de Economia do Insper, pesquisador e cientista de dados
