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Opinião|Uma breve reflexão sobre o fim das saídas temporárias no Brasil

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convidado
Por Alexandre Daruge
Atualização:

Quarta-feira, 6 de setembro de 2034. Faz um calor de matar, apesar de ainda ser inverno. O clima anda louco. O promotor de justiça inicia o dia despachando alguns processos em seu gabinete. Seu cargo é especializado em execução penal. Passa as horas analisando as penas, os benefícios executórios almejados, as remições, faltas disciplinares e outras coisas do gênero. Faz alguns trabalhos com o auxílio da inteligência artificial e do ChatGPT. Mas essa semana está diferente, porque na próxima terça, dia 12/9/34, haverá saidinha dos presos que cumprem pena no regime semiaberto. Promessa de dias agitados. Começam a entrar na promotoria as listas elaboradas pelos diretores das unidades prisionais, indicando os nomes dos presos aptos e inaptos a gozarem da saída programada para setembro. Sem ter como olhar um a um, o promotor, confiando no parecer do diretor da unidade, ratifica o inteiro teor das listas sem ressalvas, no que é acompanhado pelo juiz da execução. Não há tornozeleiras para todos. Estima-se que 3% a 5% dos que saírem não voltarão. Alguns crimes serão perpetrados pelos beneficiados, inclusive homicídios.

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O promotor para, respira e pensa que pouco mudou desde aquela antiga Lei 14.843, de 11 de abril de 2024, cuja publicação acompanhara de perto. Promulgada pouco mais de 10 anos antes com a promessa de extinguir as saidinhas no Brasil, tal legislação foi encarada pelos Tribunais como uma norma de caráter penal. Por isso, não pôde retroagir para desfavorecer aqueles que praticaram crimes antes de sua entrada em vigor. Toda a população carcerária existente até o dia 11 de abril de 2024 – cerca de 900 mil presos –, e todos os que cometeram crimes até o dia 10/4/24 mas não estavam presos, continuaram tendo o direito de usufruir das saídas temporárias quando estivessem cumprindo pena no regime semiaberto, implicando na sobrevivência do benefício das saidinhas até o fim do cumprimento de todas essas penas. O promotor então resmunga: o passado grudou no futuro como chiclete! As coisas quase não mudaram! Criaram a figura do futuro retrógrado! Após se recompor, o promotor nota uma pequena lista anexa às demais, também elaborada pelo diretor da unidade prisional de regime semiaberto, apontando os nomes dos presos que não terão direito à saída por terem cometido delitos a partir do dia 11 de abril de 2024. O promotor compara as listas. Na dos aptos a gozarem a saída, constam 857 nomes. Na dos inaptos, 36. E na lista dos que delinquiram a partir de 11/4/24, há uns 40 nomes. Voltando-se ao estagiário, o promotor comenta: acho que esses números estarão invertidos lá pra 2060! O promotor suspira e volta ao trabalho.

A história imaginada acima, hipotética mas não impossível, é um dos cenários que se estabelecerá a depender de como será interpretada a novel Lei 14.843/24, agora revigorada com a derrubada do veto que recaíra sobre o artigo que punha fim às saídas temporárias no Brasil.

A reflexão que faço aqui envolve uma das questões mais relevantes que serão enfrentadas pelo Poder Judiciário brasileiro nas próximas semanas e meses. Eis a questão: normas de execução penal tem natureza jurídica de norma de direito penal ou de direito processual? Você, caro leitor que não é versado em Direito, tem o direito de saber a diferença abissal entre as duas possibilidades. Se a nova lei for acolhida como uma norma processual penal, ela terá aplicação imediata a todos os processos em trâmite, independentemente da data do delito. Por outro lado, se for vista como um regramento de direito penal, aí então entra em cena um princípio de natureza constitucional que impede que a norma penal mais grave retroaja para atingir os que praticaram delitos antes da sua vigência (art. 5º, XL, CF), caso em que o benefício das saídas temporárias irá sobreviver por muitos e muitos anos, favorecendo milhares de presos a cada três meses, tal como vem acontecendo nos últimos 30 anos.

Mas afinal, o que faz com que uma norma tenha natureza jurídica penal ou processual penal? Grosso modo, a norma é de direito penal quando visa regular o direito de punir do Estado. Perceba, é um direito e tanto poder punir alguém por ter feito algo errado. Certos limites devem ser impostos, senão corre-se o risco de o detentor desse direito de punir abusar de sua poderosa posição. Essa é a ideia central. Se você comete um crime, uma coisa que seu advogado logo lhe dirá é o que pode te acontecer de pior. As regras estão pré-definidas. Se não fosse assim, o direito penal poderia ser utilizado para perseguir pessoas, tal como já ocorreu na Alemanha nazista. Todos nós estaríamos expostos, por mais que andássemos na linha. Montesquieu tinha razão: a injustiça que se faz a um é uma ameaça que se faz a todos!

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Agora reflitamos por um instante. Será mesmo que todos os regramentos de execução penal são normas que tratam do direito de punir do Estado? Inegavelmente, estamos tratando das punições, mas não me parece que tais normas cuidem sempre e indistintamente do direito de punir, pois tal direito, isso é fato, já foi exercido por ocasião da prolação da sentença condenatória. O que vem depois da condenação é a execução da pena, e a execução penal não é direito de punir, mas dever de cumprir a punição, esta sim imposta dentro dos limites pré-definidos ao direito de buscá-la. A execução penal é, portanto, um processo penal que concretiza o cumprimento da pena imposta a uma pessoa após o devido processo penal, que é pautado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório e que, pressupõe, para existir, uma norma de direito penal que defina aprioristicamente a conduta imputada ao réu como criminosa, com definição dos elementos típicos e a sanção penal aplicável.

Não nego que algumas alterações mais antigas feitas na Lei de Execução Penal se aproximam demais do direito de punir, conferindo à regra uma natureza praticamente mista (ou híbrida), isto é, com concomitância das naturezas processual e penal. Nesses casos, prevalece a natureza penal. Um bom exemplo é a alteração de requisitos objetivos para o cumprimento das penas para acessar a progressão de regime. Por exemplo, se antes de 23/1/20 um roubador tinha que cumprir 1/6 da pena para progredir, é evidente que o recrudescimento dessa fração pela Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) não pode retroagir, pois a alteração está umbilicalmente relacionada com o direito de punir e com a pena imposta e prevista no tipo penal.

Mas o fim da saída temporária me parece ser algo completamente diferente. Quando olhamos para a pena prevista para um crime, não pensamos em saída temporária. Não há relação direta com o direito de punir do Estado. A conexão é muito ancilar. Trata-se, na verdade, de um mecanismo processual penal executório concebido para criar momentos de ensaio de retorno ao convívio social. O problema é que as estatísticas colhidas ao longo de 30 anos revelaram a assunção de um risco demasiadamente elevado pelo Estado, que concede o benefício sem qualquer estrutura fiscalizatória consistente, induzindo um cenário de fugas sistemáticas de uma parcela de 3% a 5% da população carcerária do regime semiaberto a cada saída, além da prática de graves delitos por alguns dos beneficiados.

Reconheço que não é tarefa fácil distinguir a natureza jurídica das normas que regem a execução penal no Brasil. Já em 1964, antes mesmo do advento da Lei de Execuções Penais, o saudoso jurista José Frederico Marques, ao tecer comentários sobre as regras de direito penitenciário no primeiro volume de sua obra “Tratado de Direito Penal”, reconhecera que “na verdade, a execução penal é fase de grande complexidade, e nela convergem regras jurídicas de três espécies: penais, processuais e administrativas.”

Ao mesmo tempo em que anteviu a polêmica, Frederico Marques nos deu um norte, uma premissa cientificamente válida: nem todas as normas de execução penal possuem natureza penal. Caberá aos Tribunais avaliar o alcance e o contexto de cada regra executória específica, visando conferir-lhe a devida classificação jurídica. Dentro do Ministério Público paulista, sobressaiu uma voz, do estimado Procurador de Justiça William Terra de Oliveira, que habilmente ponderou o seguinte sobre a regra que pôs fim à saída temporária: “Com a mudança proporcionada pela Lei 14.843/2024 agora os presos sequer podem encontrar um correspondente normativo em que inspirar o perfazimento de seus pretensos desejos de sair do cárcere em determinadas datas especiais, pois estes quereres não possuem reflexos jurídicos pela ausência da norma que o previa. A lei nova suprimiu a saída temporária do rol de direitos do preso. Os anseios de sair temporariamente não passam disso: uma expectativa de algo que não existe mais”. Como visto, William Terra foi além, fundando-se na teoria tridimensional do direito para sustentar a aplicação imediata, em todos os processos, da regra que pôs fim às saídas temporárias no Brasil.

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Retornando à anedota que inaugurou esse texto, o promotor estrala os ossos de suas falanges, dá mais um suspiro antes de despachar a próxima lista com a relação de aptos e inaptos a gozarem da saidinha de setembro de 2034, e então lembra-se de uma de suas frases prediletas, do poeta e dramaturgo alemão Bertolt Brecht: o que é, exatamente por ser tal como é, não vai ficar tal como está. Voltando-se novamente ao estagiário, o promotor provoca: o que será que Brecht diria dessa situação, meu caro?

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Alexandre Daruge
Promotor de Justiça do Departamento Estadual de Execução Criminal da 4ª Região Administrativa Judiciária (DEECRIM/4ª RAJ)
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Este texto não reflete, necessariamente, a opinião do Estadão.

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