Mas houve também quem se aproveitasse da limitação de responsabilidade para ocultar-se por detrás das sociedades, com isso evitando cumprir com compromissos financeiros. Para combater esse abuso, criou-se a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, pela qual, o juiz, diante de fraude, devidamente apurada, pelo uso de sociedade como modo apenas de se evitar que o sócio seja forçado a cumprir com suas obrigações financeiras, poderá disconsiderá-la, atingindo, diretamente, o patrimônio dos sócios.
Depois de albergada em diplomas legais relativos a temas específicos (consumidor, concorrencial e ambiental), a Teoria da Desconsideração foi encampada pelo novo Código de Processo Civil, que nos artigos 133 e seguintes, trata do "Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica".
O novo CPC exige que para que se instaure o incidente que existam os pressupostos previstos em lei (com o risco da generalização, "a ocultação fraudulenta de patrimônio") e que o requerimento do incidente de desconsideração contenha demonstração do preenchimento dos pressupostos legais específicos para a desconsideração, não bastando mera alegação ou, como muito ocorre, sobretudo perante as varas da Justiça do Trabalho, que seja aplicada a desconsideração simplesmente porque não se conseguiu executar a decisão contra a sociedade-ré. E o CPC vai ainda mais longe: a desconsideração resultará do contraditório, cabendo ao sócio o direito de defender-se, inclusive produzindo provas.
Atualmente o que se vê com não pouca frequência e a aplicação da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica diante da simples alegação de que, se não houve o pagamento da quantia executada, isso seria, per se fraude, logo, pode-se seguir com a execução dos bens dos sócios. Esses, em muitos casos, são surpreendidos com penhora de seus bens, sem que tenham tido sequer a informação de que estão sendo executados e sem que possam apresentar qualquer tipo de defesa. A meu ver, os dispositivos do novo CPC vieram em bom tempo corrigir essa clamorosa situação em que alguém podia ser executado sem que lhe fosse, na prática, facultado o direito de defender-se.
Pelo procedimento previsto no CPC, entendo que haverá a parte que pedir a instauração do incidente de demonstrar com elementos probatórios adequados, a existência da fraude, a ação ou omissão do sócio e o nexo causal entre a ação ou omissão do sócio na existência da fraude. Se não for assim, como poderá o sócio defender-se, pois não se saberiam quais fatos são alegados que, por sua gravidade, levarão à desconsideração da personalidade jurídica.
Ressalte-se, ainda, que a o CPC limita a questão da desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar os sócios, não havendo referência a outros terceiros, como os administradores e os procuradores das sociedades ou de seus sócios. Entendo, assim, que, atendido o previsto no CPC, não há de se aplicar a teoria da desconsideração autorizando-se a constrição do patrimônio de quem não seja sócio. A responsabilização de administradores, procuradores e outros terceiros estará limitada ao quanto já dispõe a legislação aplicável, respondendo os primeiros aos sócios ou à sociedade e os últimos aos seus mandantes, mas nunca perante terceiros, como são os detentores de créditos contra a sociedade.
Mesmo estando o CPC em vigor há vários meses, veem-se muitas decisões aplicarem a desconsideração da personalidade jurídica em sem observância do disposto nos artigos 133 e seguintes. São meras alegações ou, por vezes, nem isso: um simples pedido de desconsideração é suficiente para o juiz a determine. É de se esperar que os aplicadores do direito, advogados e, sobretudo, juízes, façam cumprir a lei e seja dado aos sócios das sociedades brasileiras, o constitucional direito de ampla defesa que lhes vem sendo sistematicamente negado.
Mário Roberto Villanova Nogueira, sócio de Demarest Advogados