A grande arma de combate aos cartéis, utilizada em quase todo o mundo, é hoje o acordo de leniência. O objetivo deste artigo não é explicar o acordo de leniência ou tratar dos mecanismos de sua utilização e nem mesmo de suas vantagens e/ou desvantagens para quem o pratica. Aqui queremos tratar de duas verdades e dois mitos em torno do acordo de leniência.
A primeira verdade é a simples constatação de que o acordo de leniência é hoje uma das maiores, se não a maior, fonte de informações que as autoridades têm para descobrir e, se for o caso, punir os cartéis. Vê-se aí obviamente uma defesa da sociedade face aos malefícios dos cartéis. Isso significa que qualquer um que participe de um cartel tem sempre uma arma metafórica apontada contra si pois qualquer um dos outros participantes do cartel é potencial denunciante.
A segunda verdade é a de que a sociedade em geral não enxerga mais as limitações ditas morais aos denunciantes, lembrando-se que no passado o "dedo duro" não era bem visto pela sociedade. Obviamente há exceções mas esta é a generalidade. Em tese os denunciantes devem ser vistos como pessoas que beneficiam a sociedade por possibilitar que a autoridade descubra infrações que causam danos à economia como um todo.
O primeiro mito é o de que o acordo de leniência, com a consequente confissão da prática de um participante do cartel, é suficiente para a condenação de todo o cartel. Não é.É preciso que, no cumprimento do seu dever de colaboração, o leniente forneça elementos para que a autoridade faça uma investigação eficiente, sem a qual não será possível a condenação do cartel, tornando assim inútil o acordo de leniência.
O segundo mito diz respeito à indenização aos prejudicados pelo cartel. Estes podem querer cobrar dos participantes do cartel os prejuízos sofridos; tal cobrança será dirigida a todos os participantes do cartel, sem exclusão do leniente. Recentemente a Comissão Europeia decidiu que os participantes do cartel devem ressarcir aqueles prejudicados por aquisições em que os preços foram inflados em decorrência do cartel, mesmo que os fornecedores específicos não tenham participado do aludido cartel.
Estas verdades e mitos devem ser levados em consideração por qualquer participante de um cartel. Mas é importante também que as empresas tenham como se proteger das atitudes erradas (às vezes até bem intencionadas) de seus próprios funcionários. Existem para isso os programas de compliance, efetivos meios e educação interna das empresas para que todos saibam o que podem e o que não podem fazer. Conversar com o concorrente? Não pode. Mas em determinados casos é possível. Um bom programa de compliance deve indicar ao funcionário os seus limites.
Todavia, quando esses limites são ultrapassados, o próprio programa de compliance deve indicar alguns modos de detecção dessa ultrapassagem e permitir que a empresa de boa fé vá à autoridade, denuncie a prática e obtenha suas vantagens: (i) perdão total ou parcial da multa e (ii) garantia de que os executivos que também assinarem o acordo de leniência não serão processados criminalmente.
*Foi Conselheiro do CADE ( Conselho Administrativo de Defesa Econômica), Procurador da Fazenda Nacional e Presidente e atual Conselheiro do IBRAC (Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional). É sócio do Grinberg e Cordovil Advogados.