Promulgada no final de dezembro de 2020, a Lei Federal nº 14.112/2020 trouxe importantes mudanças relativas às Recuperações Judiciais e Falências no Brasil. Após 15 anos desde a edição original da Lei Federal nº 11.101/2005 (LRF), referidas mudanças eram necessárias para adaptar o conteúdo jurisprudencial recente, bem como outras novas modernizações" aclamadas por especialistas e empresários.
Na carona de quase uma década de turbulências na economia, os Poderes Executivo e Legislativo iniciaram, ainda em 2017, tratativas com diversos representantes de setores diretamente ligados ao setor, visando absorver ideias que pudessem otimizar um procedimento de renegociação das dívidas de empresas que, em muitos casos se mostra moroso e ineficiente.
Dentre tantas mudanças observadas com as mudanças na LRF, o presente artigo tem por intuito tratar especificamente sobre o aspecto tributário. Ao contrário do que muitos esperavam, as dívidas tributárias permanecem como créditos extraconcursais, ou seja, não sujeitos à Recuperação Judicial.
Em resumo, as empresas que se valem do Pedido de Recuperação Judicial, mesmo com a recente alteração legislativa, continuam negociando com seus credores, dentre os quais o Fisco não está inserido, podendo-se valer da continuidade dos processos administrativos e judiciais em desfavor do contribuinte, não sendo abarcado, sequer, pelo stay period, período de 180 dias em que ficam suspensas as ações e execuções em desfavor da Recuperanda.
Importante destacar como a situação apresentada acima acontece na prática:
- Determinada empresa pede Recuperação Judicial, por diversos motivos, dentre eles, podemos destacar a falta de fluxo de caixa para pagar suas despesas correntes;
- Nesta situação, essa empresa busca aglutinar os créditos de diversos fornecedores e, após a realização de uma análise, realizar e propor um Plano de Recuperação Judicial que prevê o pagamento referidas dívidas, em condições especiais com (a) deságio, (b) carência e (c) parceladamente;
- Simultaneamente, essa mesma empresa cambaleante, é obrigada a quitar seus tributos pretéritos em atraso e, não bastassem, todos aqueles cujos fatos geradores ocorrerem após a formalização do pedido de RJ.
Analisando sob essa ótica, quando se trata de uma atividade empresarial que detém potencial de geração de valor para períodos futuros, é óbvio que se deve analisar e considerar tal fato dentro do contexto de deliberação, aprovação e cumprimento do Plano de Recuperação Judicial.
A situação ilustrada acima visa demonstrar que as regras fiscais brasileiras parecem não compreender a realidade dos fatos que busca regulamentar no âmbito de uma Recuperação Judicial, o que traduz, na prática, na criação de um desequilíbrio entre os interesses do Fisco e dos agentes privados (devedor e credores). Vejamos.
Entre as formas introduzidas pelo novo regramento para "facilitar" a quitação do débito fiscal exigido pelas Autoridades Fiscais está a modalidade de parcelamento.
Nesta modalidade, a legislação fiscal estabeleceu diversas formas para que a empresa em recuperação judicial "pague" o montante "devido" ao fisco. Ocorre, contudo, que a legislação parece não compreender como caminham as recuperações judiciais (as quais se traduzem na ausência de fluxo de caixa capaz de adimplir com as respectivas obrigações assumidas pela entidade).
Nesta linha, a partir do novo regramento, buscou conceder ao contribuinte a possibilidade de parcelar o débito total existente (em até 120 vezes), assim como utilizar outros elementos para quitar o tributo exigido, como, por exemplo, mediante a utilização de prejuízo fiscais (integralmente).
Referido instrumento jurídico e suas facilidades parecem ser uma ótima ferramenta para os contribuintes, mas possuem um campo de aplicação bem limitado quando aplicados aos casos práticos e recorrentes da atividade empresarial brasileira, onde empresas, não raramente, possuem dezenas de milhões de tributos em atraso ou sub judice.
Isto porque, em contrapartida, a legislação determina que é obrigatório que a empresa em recuperação observe alguns requisitos, entre eles: (i) manutenção da "regularidade fiscal"; e (ii) pagamento, em dia, das parcelas devidas no âmbito do parcelamento, sob pena de exclusão do programa e possibilidade do Fisco requerer a falência da empresa, medida que passou a ser chamadas, nos bastidores, de um verdadeiro superpoder"
E é justamente aqui que reside a inconsistência: como uma empresa que não consegue gerar retorno financeiro para seus stakeholders, no curto prazo, terá a capacidade de assumir uma nova obrigação financeira (quitar tempestivamente as parcelas assumidas no âmbito do parcelamento) a fim de manter sua regularidade fiscal?
É óbvio que, na prática, é extremamente difícil que uma empresa consiga, de forma concomitante, (i) cumprir com o Plano de Recuperação de Judicial e (ii) quitar o parcelamento tempestivamente. Isto porque, se a empresa em recuperação mal possui caixa para quitar os principais credores de curto prazo (débitos trabalhistas ou gravados com direito real), como possuirá caixa (ainda que somado ao prejuízo fiscal) para quitar as parcelas devidas ao Fisco, ainda que parceladas?
Outra importante questão é observarmos condições atípicas que podem fazer com que uma empresa em Recuperação Judicial possa atrasar o pagamento de um parcelamento tributário. Imaginemos o exemplo de uma Recuperanda que vem cumprindo seu Plano de RJ, porém, diante da crise do coronavírus, atrasa seu parcelamento fiscal. Nesta hipótese, de forma totalmente arbitrária e desmedida, o Fisco poderá requerer a falência da empresa.
Neste sentido, parece que o legislador perdeu uma boa oportunidade para estabelecer uma alternativa factível e, com isso, assegurar que (i) os valores devidos ao fisco sejam pagos; e, mais importante, (ii) que a empresa em recuperação volte a trazer um retorno financeiro.
Bom, como alternativa, caberia discorrer que o contribuinte poderia adotar a "Transação Tributária", que, em resumo, se traduz como uma efetiva negociação com o fisco, que, como se sabe, não tem muito ânimo de estimular a retomada da empresa, no médio / longo prazo, para que os valores "devidos" ingressem em seus cofres.
Pois bem. Com base no que foi dito acima, a Lei Federal nº 14.112/2020, parece ter sido (mais) uma perda de oportunidade para que o legislador adeque a norma à realidade dos fatos, o que, no Brasil, é ainda mais difícil de ocorrer quando se trata da relação entre Fisco e Contribuinte.
Dessa maneira, este assunto tende a ser definido pelo Poder Judiciário, cabendo aos agentes privados acompanharem como referida questão se desenrolará. Aguardemos os próximos capítulos.
*Bruno Chatack Marins, Diego Faria e Alex Faiwichow são sócios do Chatack, Faiwichow & Faria Advogados, especialistas em Direito Tributário e reestruturação de Dívidas, Direito Empresarial e Agronegócio