O ano de 2020 será considerado um marco para o fortalecimento da preocupação global com os riscos das mudanças climáticas, seja porque os atores econômicos e governos passaram a reconhecer o risco climático como um risco financeiro, seja porque o impacto social e econômico causado pela pandemia do COVID-19, que não era vislumbrado como um risco real para a sociedade e para a economia, fez com que as pessoas, entidades, governos e corporações passassem a considerar, com senso de urgência, riscos que já vêm sendo apontados há anos pela comunidade científica.
Em 15 de janeiro de 2020, o Fórum Econômico Mundial publicou o The Global Risks Report 2020[1], que trouxe os dez maiores riscos, em termos de probabilidade de ocorrência e impacto, para a economia global. Pela primeira vez, os cinco primeiros riscos[2], em termos de probabilidade de ocorrência, foram relacionados com questões ambientais, sendo que o segundo risco com maior possibilidade de ocorrência seria a falha na implementação de ações para fazer frente às mudanças do clima. Já em relação ao grau de impacto, essa falha na tomada de ações apareceu como o risco com maior potencial de impacto global quando da sua ocorrência. É interessante abrir parêntesis para ressaltar que o risco de doenças infecciosas apareceu no relatório, naquele momento, apenas como o décimo risco com maior possibilidade de impacto global.
Já em 19 de janeiro de 2021, com a publicação do The Global Risks Report 2021[3], o Fórum Econômico Mundial manteve os eventos meteorológicos extremos e a falha na tomada de ações para controle das mudanças climáticas como os dois principais riscos com maior probabilidade de ocorrência[4].
Nessa toada, esse senso de urgência e toda estrutura litigiosa que já vinha sendo desenhada ao longo dos últimos anos indicam para um cenário de explosão de judicialização de casos envolvendo as mudanças climáticas, principalmente contra governos, que se furtam em adotar medidas mais rigorosas e efetivas para controlar a emissão de gases do efeito estufa (GEEs) nos limites de suas jurisdições, e contra corporações, pela representatividade de suas emissões de GEEs na atmosfera e contribuição para o aquecimento global.
Para que essas novas demandas judiciais sejam propostas com base em fundamentos coerentes e consistentes e pedidos pautados pela razoabilidade, é essencial que o Direito se valha da Ciência na busca pela compreensão sobre a parcela de responsabilidade dos grandes emissores de GEEs e como suas atividades afetam nas mudanças do clima.
Como se sabe, o artigo 225[5] da Constituição da República de 1988, dispositivo do texto constitucional reservado para tratar do meio ambiente, resguarda exatamente o bem jurídico que as ações de litigância climática pretendem tutelar, o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações.
Adicionalmente à previsão constitucional, o princípio do poluidor-pagador sedimentado no Direito Ambiental Brasileiro, que preconiza a internalização das externalidades negativas pelo agente poluidor, se mostra como um auxílio à sustentação de demandas judiciais contra os grandes emissores de GEEs. No entanto, essa emergente onda de responsabilização pelas mudanças climáticas traz um novo desafio aos operadores do direito, que é a forma como trazer para o processo judicial em que medida determinado emissor é responsável pelas alterações climáticas e qual a sua parcela de responsabilidade, desafio esse que será cada vez mais compartilhado entre o Direito e a Ciência.
Em 2013, Richard Heede, fundador e diretor do Climate Accountability Institute, publicou um estudo paradigmático que teve como objetivo analisar as emissões históricas das 90 maiores empresas emissoras de carbono produtoras de combustíveis fósseis e cimento entre os anos de 1854 e 2010[6]. Apesar do estudo realizado por Heede não ser livre de controvérsias em relação à sua metodologia, uma de suas conclusões revela que esses 90 maiores emissores lançaram na atmosfera mais da metade do total de suas emissões de GEEs após o ano de 1988. Esse dado indica que o cerne do problema relacionado ao alto volume de emissões é bem mais atual e mais fácil de mapear do que comumente se propaga[7], que o aquecimento global decorreria de impactos antropogênicos históricos e que não seria possível identificar individualmente as responsabilidades pelo aumento da temperatura global.
Vislumbrando esses novos horizontes de efetividade em imputar responsabilidades individuais a entidades, a litigância climática surge como um importante instrumento para a mudança da forma como os negócios são feitos, uma vez que o sucesso de algumas ações climáticas contra poucos grupos empresariais poderia promover um impacto global relevante[8]. De acordo com Shi-Ling Hsu, a busca pela responsabilização civil por meios judiciais seria a única forma rápida e efetiva de se alcançar a responsabilização dos grandes emissores de GEEs, uma vez que, se bem sucedidas, essas ações economizariam o tempo de toda movimentação e articulação política para se alcançar alguma mudança regulatória efetiva[9].
Em artigo publicado por Ganguly, Setzer e Heyvaert[10], as autoras fazem uma análise sobre as duas ondas de litigância climática já experimentadas pelos tribunais. Na primeira, que corresponderia aos anos de 2005 a 2015 e concentrada nos Estados Unidos, a maioria das ações foram rejeitadas principalmente sob o fundamento de que as mudanças climáticas e as ações para o seu combate eram questões de política pública e não comportariam judicialização. No entanto, uma segunda onda, pautada principalmente no desenvolvimento de um consenso científico sobre a emergência do aquecimento global e no desenvolvimento da ciência da atribuição promete mudar certos paradigmas e pavimentar um novo caminho para a militância e atuação climática.
Em Washington Environmental Concil v. Bellon, ação de primeira onda proposta em 2011 e que pretendia condenar o estado de Washington por sua suposta falha em não regular a emissão de GEEs por parte de cinco refinarias de petróleo, a Corte Americana de Apelação da Nona Circunscrição, em um de seus posicionamentos proferidos em 2013, entendeu que, apesar das refinarias, sozinhas, emitirem um total de 5.9% das emissões totais anuais do estado de Washington, tais emissões seriam "cientificamente indiscerníveis" para a mudança da temperatura global[11]. A Corte entendeu o seguinte:
"Gases do efeito estufa, uma vez emitidos por uma fonte específica, rapidamente se misturam e se dispersam e possuem um longo ciclo de vida na atmosfera. Estudos atuais sobre como os gases do efeito estufa influenciam nas mudanças climáticas a nível global têm focado nos efeitos ambientais cumulativos provenientes de fontes regionais ou globais. No entanto, há uma capacidade científica limitada para acessar, detectar e mensurar a relação entre determinadas emissões de GEEs e os impactos causados em uma região específica".
Em uma linha diametralmente oposta e compondo a mencionada segunda onda, a Corte Regional Superior de Hamm, na Alemanha, proferiu uma decisão, em 2017, reformando decisão de primeira instância e determinando o prosseguimento do caso Luciano Lliuya v. RWE AG. Nesse caso, Luciano Lliuya, um agricultor peruano, propôs, em 2015, uma ação contra a empresa RWE, a maior produtora de energia da Alemanha, buscando indenização pelo aumento do nível do lago Palcacocha, localizado em Huaraz, região onde vive. De acordo com Lliuya, a RWE, sendo uma das principais emissoras de GEEs da Europa, contribui para o derretimento do lago glacial localizado acima de sua comunidade. Por essa razão, busca da RWE uma indenização compatível com os custos que incorrerá para se proteger da futura inundação da região.
A decisão de primeira instância negou o prosseguimento do processo sob o fundamento de que a situação de Lliuya não se alteraria mesmo com a interrupção total das emissões da RWE e que não seria possível discernir uma relação de causalidade entre as emissões da companhia e os efeitos sentidos em Huaraz. No entanto, em sede de apelação, a Corte Regional Superior de Hamm reconheceu a admissibilidade da ação e determinou a produção de provas para determinar se (i) de fato a propriedade de Lliuya está ameaçada pelo aumento do nível do lago glacial; e (ii) em que medida as emissões da RWE contribuíram para esse aumento. Ainda, a corte ouvirá a opinião de cientistas quanto à representatividade das emissões da RWE para as mudanças climáticas e os impactos sofridos localmente na região de Huaraz[12].
Independentemente do resultado final desse julgamento, o caso Luciano Lliuya v. RWE AG já pode ser considerado paradigmático na medida em que admite a característica transfronteiriça da litigância climática e posiciona a Corte como entidade que tem a capacidade e o dever de analisar questão tão complexa como as mudanças climáticas, ao invés de não admitir o prosseguimento do caso sob o argumento de que tais questões se tratam de políticas públicas ou que não há como aferir reponsabilidades individuais. Indo além, a decisão da corte demonstra a importância de trazer a Ciência para a discussão judicial e entende que o conhecimento científico seja capaz de definir os rumos do processo.
No Brasil, a litigância climática ainda é incipiente e começa a tomar força na medida em que os casos americanos e europeus tomam evidência e demonstram um novo horizonte de possibilidades para enfrentamento das mudanças climáticas.
Um dos primeiros casos levados pela justiça brasileira foi a propositura, por parte do Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP), de ações civis públicas contra mais de 30 companhias aéreas pretendendo a compensação das emissões de GEEs causadas pelo pouso, taxiamento e decolagem de suas aeronaves. Além do fato de terem sido as primeiras ações relevantes sobre o assunto, a falta de robustez dessas ações pode ser associada à ausência de estudos científicos contundentes que pudessem atribuir aos réus uma parcela de responsabilidade pelas mudanças do clima. Recentemente, em dezembro de 2020, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão monocrática, negou provimento ao recurso especial interposto pelo MPSP, na ação promovida contra a KLM Royal Dutch Airlines, por entender, principalmente, que a Agência Nacional de Aviação Civil é o órgão competente para regular a emissão de gases por aeronaves e que a agência está ativamente trabalhando para estabelecer parâmetros com base nas melhores práticas internacionais.
Diante desses elementos, essa nova onda global de litigância climática promete andar de mãos dadas com o conhecimento científico para que seja alcançado o sucesso desses litígios, buscando que governos e corporações tomem medidas efetivas para o enfrentamento ao aquecimento global e que as responsabilidades individuais de determinados atores sejam identificadas e demonstradas de forma mais clara e incontroversa. Com o desenvolvimento do conhecimento científico e da ciência da atribuição, os operadores do direito poderão, por exemplo, entender e demonstrar com mais clareza o que seria uma contribuição significativa e passível de compensação e, indo mais além, demonstrar que a atuação de certas entidades promovem impactos em determinada região, sendo possível aferir, inclusive, os maiores afetados por suas atividades.
Nesse contexto, indo de encontro ao negacionismo ambiental que acomete governos e retarda a implementação de políticas efetivas para o combate ao aquecimento global, o Direito e seus operadores passam a tomar consciência do relevante papel da litigância climática e dos efeitos possíveis de serem alcançados por meio desse instrumento, na medida em que também reconhece que o sucesso dessas ações só será alcançado com o apoio da comunidade científica.
*Luiz Gustavo Escorcio Bezerra é advogado, sócio do escritório Tauil & Chequer Advogados associado a Mayer Brown, bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), especialista em Direito Ambiental Brasileiro pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ), mestre em Direito Ambiental (LL.M.) pela University College London (UCL) e doutor em Ciências Ambientais pela UERJ
*Victor Teixeira Pires Rodrigues é advogado, associado do escritório Tauil & Chequer Advogados associado a Mayer Brown, bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF)
[1] Disponível em http://www3.weforum.org/docs/WEF_Global_Risk_Report_2020.pdf>. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
[2] Em ordem de probabilidade de ocorrência: (1) condições meteorológicas extremas; (2) falha nas ações climáticas; (3) desastres naturais; (4) perda de biodiversidade; (5) desastres ambientais provocados pelo homem.
[3] Disponível em http://www3.weforum.org/docs/WEF_The_Global_Risks_Report_2021.pdf>. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
[4] Em ordem de probabilidade de ocorrência: (1) condições meteorológicas extremas; (2) falha nas ações climáticas; (3) desastres ambientais provocados pelo homem; (4) doenças infecciosas; (5) perda de biodiversidade.
[5] Art. 225, CRFB/88 - Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
[6] HEEDE, Richard. Tracing Anthropogenic Carbon Dioxide and Methane Emissions to Fossil Fuel and Cement Producers, 1854-2010. Climatic Change 229. 2014.
[7] GANGULY, Geetanjali. SETZER, Joana. HEYVAERT, Veerle. If at First You Don't Succeed: Suing Corporations for Climate Change. Oxford Journal of Legal Studies, 2018. p. 13.
[8] GANGULY, Geetanjali. SETZER, Joana. HEYVAERT, Veerle. Op. cit., 2018. p. 5.
[9] HSU, Shi-Ling. 'A Realistic Evaluation of Climate Change Litigation through the Lens of a Hypothetical
Lawsuit'. University of Colorado Law Review, 2008, p. 13.
[10] GANGULY, Geetanjali. SETZER, Joana. HEYVAERT, Veerle. Op. cit., 2018.
[11] BURGER, Michael. WENTZ, Jessica. HORTON, Radley. The Law and Science of Climate Change Attribution. Columbia Journal of Environmental Law. Vol 45:1. 2020. p. 106
[12] Climate Case Chart, Luciano Lliuya v. RWE AG. Disponível em http://climatecasechart.com/non-us-case/lliuya-v-rwe-ag/>. Acesso em 22 de fevereiro de 2021.