Crítico severo da Operação Lava Jato e da atuação do juiz Sérgio Moro e do procurador da força-tarefa do Ministério Público Federal, Deltan Dallagnol, o ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes votou no último dia 11 pela concessão de habeas corpus para considerar nulas provas produzidas no processo e pelo encerramento de ação penal contra um homem acusado por tráfico de entorpecentes - contra o qual a polícia usou dados extraídos de seu aplicativo WhatsApp sem autorização judicial.
A decisão que beneficiou o acusado por tráfico foi tomada por Gilmar dois dias depois da divulgação pelo site The Intercept de diálogos atribuídos a procuradores e ao ex-juiz da Lava Jato no Telegram.
As mensagens divulgadas pelo site The Intercept Brasil indicam supostos 'ajustes' de fases da operação Lava Jato. Moro não reconhece a autenticidade das conversas e rechaça com veemência qualquer ilicitude.
No mesmo dia 11, indagado pela imprensa se as provas colhidas de forma ilícita no Telegram de Moro e Deltan poderiam ser anuladas, Gilmar disse. "Não necessariamente. Se amanhã alguém tiver sido alvo de uma condenação, por exemplo, por assassinato e aí se descobriu por alguma prova ilegal que ele não é o autor do crime, se diz em geral que essa prova é válida".
Gilmar é o relator do pedido de habeas corpus em que o acusado de tráfico de drogas teve o celular apreendido sem mandado por policiais, que acessaram seu WhatsApp - sem autorização judicial. De acordo com os autos, após denúncia anônima de tráfico de drogas em Chavantes (SP), policiais militares foram à residência do homem, onde o encontraram sentado na calçada.
Após a abordagem, os PMs apreenderam seu celular e verificaram as conversas registradas no WhatsApp. A partir das mensagens, os policiais entenderam que haveria indícios de tráfico e entraram na residência do suspeito, onde apreenderam quatro porções de maconha (73g) e cinco porções de cocaína (5,1g), arma de fogo e munições (ambas de uso permitido, mas em desacordo com lei), além de R$ 3.779 em dinheiro.
Em primeira instância, a sentença afastou a imputação de tráfico de drogas e desclassificou a conduta para posse de drogas para consumo próprio, condenando o réu, nesse ponto, à pena de advertência sobre os efeitos da drogas.
O homem foi condenado a um ano de detenção, convertida na prestação de serviços à comunidade, pela posse irregular de arma de fogo.
Em segunda instância, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu recurso da Promotoria e o sentenciou por tráfico à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado por esse delito.
O Superior Tribunal de Justiça reduziu a pena e fixou o regime prisional aberto, mas manteve a condenação.
No Supremo, a defesa alegou que o condenado não autorizou o acesso ao seu aparelho celular e à sua residência e sustenta que as provas obtidas mediante violação de sigilo e invasão de domicílio são nulas.
Durante o julgamento, Gilmar afirmou que 'o caso trata dos limites da proteção aos dados registrados em aparelho celular por meio de aplicativos de troca de mensagens e da inviolabilidade de domicílio'.
O ministro lembrou que a jurisprudência do Supremo é no sentido de que a inviolabilidade das comunicações não se aplica aos dados registrados, mas apenas às trocas de informações privativas (comunicações), adotando uma interpretação mais estrita da norma contida no artigo 5.º, inciso XII, da Constituição Federal.
Gilmar ainda afirmou que a modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas, a promulgação de novas leis e o significativo desenvolvimento das tecnologias da comunicação, do tráfego de dados e dos aparelhos smartphones leva, nos dias atuais, a solução diferente. "Penso que se está diante de típico caso de mutação constitucional", afirmou.
Ele destacou que, no âmbito infraconstitucional, a norma do artigo 7.º, inciso III, do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) é elucidativa ao prever a inviolabilidade e o sigilo das comunicações privadas armazenadas (dados armazenados), salvo por ordem judicial.
"Entendo que o avanço normativo nesse importante tema da proteção do direito à intimidade e à vida privada deve ser considerado na interpretação do alcance das normas do artigo 5.º, incisos X e XII, da Constituição Federal", ressaltou.
Ainda segundo Gilmar, tão importante quanto a alteração do contexto jurídico é a 'impactante' transformação das circunstâncias fáticas.
"Houve um incrível desenvolvimento dos mecanismos de comunicação e armazenamento de dados pessoais em smartphones e telefones celulares na última década", destacou o ministro.
Ele lembrou que, a partir de telefones celulares, é possível, na atualidade, localizar e fazer o reconhecimento facial de suspeitos.
"Esses avanços tecnológicos são importantes e devem ser utilizados para a segurança pública dos cidadãos e a elucidação de delitos. Contudo, deve-se ter cautela, limites e controles, para não transformar o Estado policial em um Estado espião e onipresente", ponderou.
DEFORMAÇÃO. A análise do caso levantou discussão dentro da Segunda Turma do Supremo sobre os efeitos do avanço da tecnologia no cotidiano - e no próprio meio jurídico.
"O tema é candente mesmo, inclusive à luz dos últimos acontecimentos que têm sido amplamente noticiados. Imaginem, Vossas Excelências, se algum de nós perde um celular...", disse o ministro Ricardo Lewandowski.
O uso de bot, que é uma aplicação de software que simula ações humanas, foi destacado pela ministra Cármen Lúcia. "Nós tratávamos da informação. Só que hoje temos a informação e a deformação de retóricas que não têm nem fonte humana, mas que tem a consequência jurídica, política e institucional de toda a natureza", comentou Cármen.
"Nós estamos ingressando no 'Admirável Mundo Novo', '1984', de George Orwell", completou Lewandowski.
Com o pedido de vista de Cármen Lúcia, não há previsão de quando a discussão do caso vai ser retomada pela Segunda Turma.
COM A PALAVRA, GILMAR MENDES
"Não há nenhuma incoerência, são situações diferentes. Temos uma jurisprudência farta sobre isso. Não tem contradição nenhuma nesse caso, pelo seguinte.
Aqui a discussão é se pode aproveitar a prova ilegal ou ilícita para isentar alguém de responsabilidade. Uma coisa é o Estado usar prova ilícita para condenar alguém. Outra coisa é usar a prova ilícita para isentar alguém de responsabilidade.
Se alguém está sendo achacado e grava a conversa consideram essa prova válida, embora, em tese, fosse ilegal.
Uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa.
Uma coisa é o Ministério Público usando WathsApp de maneira indevida contra alguém para acusá-lo.
Outra coisa é o sujeito tendo obtido prova ilícita dizer 'olha, não sou autor desse crime."