O administrador público deve seguir o que diz o ordenamento jurídico, e não a sua própria consciência ou vontade. A simples atividade do administrador é atender à lei, é cumprir a Constituição. É o que determina o princípio da legalidade administrativa, radicado pelo Texto Constitucional em seus artigos 5.º, II, 37, caput, 84, inc. IV, 78, caput e 85, caput e inc. VII.
Vez ou outra, o princípio da legalidade ganha novas reflexões. Desta vez, o Projeto de Lei 9904/2018, de autoria do deputado Valdir Colatto, exige que a atividade administrativa deva estar expressamente estabelecida em lei, e que o abuso do poder regulamentar sujeita o agente a sanções administrativas.
É verdade que o Poder Legislativo deve conformar a atividade administrativa em termos substanciais suficientes, pois a Constituição veda a delegação disfarçada e a atribuição de competências administrativas amplíssimas para a prática do ato. Porém, pergunta-se: não seria descomedido exigir que a conduta administrativa esteja expressamente prevista na lei?
Há décadas Charles Eisenmann, em seu Cours de Droit Administratif, elaborou construção teórica que ainda continua sendo a melhor para o enquadramento do princípio da legalidade. Enumera quatro possíveis maneiras de conhecer o acoplamento da Administração à lei, quais sejam:
a) para ser válida e regular, é preciso e suficiente que a atividade administrativa não seja contrária a alguma norma legal;
b) para ser válida e regular, é suficiente que a atividade administrativa seja permitida por uma norma legal;
c) para ser válida e regular é preciso que a atividade administrativa tenha conteúdo conforme ao esquema abstrato fixado pela norma legal; e
d) são válidos e regulares os atos administrativos que a lei prescreve e ordena à Administração emitir.
O Projeto pretende reacender a quarta concepção trazida por Eisenmann. Todavia, esta obsoleta concepção paralisa a Administração Pública, porque seria preciso um comando legal específico para cada ato editado pela Administração. O Projeto exige lei expressa para cada "norma infralegal, regulamentadora de lei" ou "decisões administrativas". Isso é irrealizável.
Veja-se, nos primórdios da Revolução Francesa, sim, o Executivo era simplesmente a força que executava as leis, e não era visto como expressão da soberania. Hoje em dia, a Constituição Brasileira, assim como a de Portugal e da Espanha, atribui um maior ativismo hermenêutico ao administrador na interpretação e aplicação da lei.
Assim, a ação da Administração deve corresponder a uma dedução do preceito legislativo. A Constituição basta-se em determinar que haja uma correspondência lógica entre o conteúdo da ação da Administração e o desenho abstrato fixado pelo enunciado legislativo. Privilegia-se, portanto, uma relação de conformidade, por legalidade material (terceira concepção eisenmanniana).
Note-se, o abuso administrativo expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, e é factível que o Congresso Nacional suste os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V, da Constituição da República e AC 1.033 AgR-QO, rel. min. Celso de Mello, j. 25-5-2006, P, DJ de 16-6-2006). Entretanto, a responsabilização pessoal do agente depende de dolo ou erro grosseiro (art. 28 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).
De fato, o Projeto é parte de uma agenda que enaltece a pauta da segurança jurídica, em um claro movimento que visa dar respostas à corrupção e ao mau uso de competências públicas. O problema é que as novas reflexões do Direito Administrativo não podem criar empecilhos às competências constitucionais atribuídas ao administrador, como a de interpretar analítica e empiricamente o caso concreto e produzir a norma jurídica que melhor se encaixe nele em face da Constituição.
*Felipe Faiwichow Estefam, advogado, consultor jurídico, professor de Direito Administrativo na pós-graduação da PUC-SP/COGEAE, doutor e mestre em Direito Público, pela PUC-SP, e mestre em arbitragem, pela Universidade de Rotterdam, na Holanda. É conselheiro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos (Conjur), da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp)