A nomeação a cargos públicos estratégicos, como o de Ministro de Estado, é matéria de "alta política" e configura ato de governo. Trata-se de ato especial, marcado por uma carga de discricionariedade acentuada, por envolver "decisões essenciais que dizem respeito ao futuro nacional". Em um Estado Democrático de Direito, somente isso justifica que possa o Chefe do Executivo, em matérias especialíssimas, adotar, "sensível à conjuntura do momento, a intervenção contínua, oportuna, conveniente e rápida, adequada à imprevisibilidade do caso emergente", vocacionada a ser relativamente definitiva e insindicável, nas lições de José Cretella Jr., Odete Medauar e William Couto Gonçalves. Não por outra razão, deve ela ser sempre orientada por interesses do povo (públicos).
Justamente por legitimar-se finalisticamente é que a discricionariedade na nomeação a cargos públicos estratégicos, apesar de acentuada, não é absoluta. Afinal, "a regra de competência não é um cheque em branco", como ensinava Caio Tácito. Logo, mesmo essa espécie de ato é passível de questionamento e invalidação, na hipótese de pautar-se por motivos e objetivos alheios a quaisquer interesses públicos. De fato, isso caracteriza desvio de finalidade, que ocorre "tanto nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública quanto naqueles em que o 'fim perseguido, se bem que de interesse público, não é o fim preciso que a lei assinalava para tal ato'", como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello.
E não poderia ser diferente, pois, em qualquer nível ou escalão, a Administração Pública deve respeito aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência. O primeiro impõe que o governante exerça sua função com ética, boa-fé e lealdade perante os governados. O segundo impede que suas simpatias, interesses ou necessidades pessoais, ou de grupos/facções a ele ligados, interfiram na gestão da coisa pública. O terceiro exige que se atue do modo "mais adequado aos fins a serem alcançados, graças à escolha dos meios... concebíveis como mais idôneos para tanto", de acordo com Bandeira de Mello. Os três, juntos, demandam integridade por parte do governante.
O acima exposto significa que, em matéria de nomeação a cargos estratégicos e de confiança, devam ser indicadas pessoas adequadas para a posição a ser ocupada. O elemento adequação, na hipótese, pode exprimir-se de maneiras variadas, como: notório conhecimento na área de atuação considerada; elevada capacidade para gerir, administrar e articular projetos em geral; perfil carismático que permita uma melhor composição dos interesses institucionais e sociais em jogo no setor relativo à pasta etc. Tudo isso dentre uma infinidade de outras possibilidades. O que importa é que o fim perseguido seja de interesse público.
Até mesmo a necessidade de assegurar a dita governabilidade ou coalizão, comumente adotada como pretexto para adoção por parte do governo de certas medidas questionáveis, poderia configurar interesse público capaz de validar a escolha de determinados nomes, em princípio inadequados, para ocupar os cargos estratégicos de que se cuida. Acontece, porém, que governabilidade difere - e muito - de manutenção do poder.
De fato, enquanto a primeira significa praticabilidade "da" e "na" condução de negócios nacionais, a segunda quer dizer praticabilidade "da" e "na" condução dos negócios pessoais do partido da situação. Claramente, não há - nem pode haver - confusão entre uma e outra, sob pena de gravíssima crise de legitimidade estatal, capaz de arruinar as conquistas democráticas dos últimos anos e até mesmo impossibilitar a concretização do projeto de Estado desenhado pela Constituição de 1988.
É nesse sentido que é inadmissível a utilização de cargos estratégicos, de relevância nacional, como "moeda de troca" para a "compra de votos" destinados a formar o quórum necessário para interditar o processo de impeachment em curso contra a presidente da República. É flagrante a ilicitude que a macula.
Com efeito, não há interesse público que legitime tal manobra. Toda ela é pautada por interesses essencialmente particulares e partidários atrelados à manutenção e continuidade de um projeto de poder. O interesse não é público, é único e exclusivo da presidente e do partido da situação.
Admitir a "compra" de parlamentares mediante o loteamento de cargos estratégicos não é essencialmente diferente de admitir a "compra" mediante pagamento em dinheiro. A maior prova disso é que, nesse balcão de negócios, o "valor" de uma posição é medido em bilhões de reais, isto é, pelo tamanho do orçamento da pasta a ser administrada, como de resto amplamente noticiado pelas páginas de política de nossos noticiários.
No entanto, o que se "proíbe obter diretamente, não se pode obter por meios transversos, que configuraria hipótese clássica de fraude à Constituição", como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal (ADI n. 2.984/DF, Min. Sepúlveda Pertence). Cargos públicos, quaisquer que sejam, destinam-se a viabilizar a boa administração do Estado, e não a garantir a permanência no poder. É justamente esse o núcleo do desvio de finalidade.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal, em hipótese similar, decidiu que "A nomeação para o cargo de assessor do impetrante é ato formalmente lícito. Contudo, no momento em que é apurada a finalidade contrária ao interesse público, qual seja, uma troca de favores entre membros do Judiciário, o ato deve ser invalidado, por violação ao princípio da moralidade administrativa e por estar caracterizada a sua ilegalidade, por desvio de finalidade. Ordem denegada. Decisão unânime" (MS 24020, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 12-06-2012).
Assim, em se verificando que a escolha de nomes para os cargos estratégicos, atualmente vagos, não se sustenta em nenhuma finalidade de interesse público, sendo alheia a este, o que deve ser verificado caso a caso, mediante juízos de adequação para a tarefa, restará caracterizado desvio de finalidade, com a consequente nulidade do respectivo ato de nomeação.
Hamilton Dias de Souza, mestre em Direito Econômico e Financeiro pela USP e membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) e membro do Conselho Jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP).