Um dos principais desafios jurídicos do enfrentamento do novo coronavírus, em escala global, está em como harmonizar a preservação da saúde pública, de um lado, mediante a adoção de medidas excepcionais restritivas, e a continuidade de serviços públicos e atividades essenciais, de outro lado. No Brasil, como define o recente Decreto nº 10.282, ao regular a também recente Lei nº 13.979, serviços públicos e atividades essenciais são "aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população".
Medidas variadas para o enfrentamento da emergência têm sido editadas por diferentes autoridades públicas ao redor do País, com alcance tanto geral quanto, dentro das respectivas esferas de competência, restrito a setores específicos, como energia elétrica e transportes. Não raro, essas medidas afetam, direta ou indiretamente, serviços públicos ou outras atividades exercidas pela iniciativa privada em regime de parceria público-privada (PPP). Em contraste com a concessão comum (Lei nº 8.987), as duas modalidades de concessão definidas como PPPs (Lei nº 11.079) caracterizam-se pela obrigação que assume o parceiro público (poder concedente) de pagar ao parceiro privado (concessionária) uma contraprestação em dinheiro. Na modalidade de concessão patrocinada, essa contraprestação é complementar ao pagamento de tarifa pelos usuários; na modalidade de concessão administrativa, é a única fonte de receita principal da concessionária.
O tema dos efeitos do combate ao novo coronavírus nos contratos de concessão em geral tem se centrado nas hipóteses de impossibilidade ou dificuldade de a concessionária continuar a cumprir o objeto da concessão ou, dependendo da modalidade, de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato por redução significativa da receita tarifária esperada pela concessionária. O que não se tem discutido com a mesma intensidade - e que pode ter um efeito cascata significativo - é o risco de impacto das medidas de enfrentamento, em um contrato de PPP, sobre a ação do próprio poder concedente. Esse problema pode ser particularmente grave no âmbito dos entes subnacionais, ou seja, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Imagine-se, por exemplo, uma PPP para a operação, modernização e expansão da rede de iluminação pública de determinado Município. Na modalidade de concessão administrativa, usual para esse tipo de objeto, a Prefeitura obriga-se a pagar à concessionária uma contraprestação pecuniária periódica, sujeita a mecanismos de revisão ordinária e extraordinária. De ofício, ou eventualmente premido pelas circunstâncias de alguma medida restritiva aprovada pelo órgão gestor da saúde, seja em nível federal ou estadual, poderia a Prefeitura alegar força maior para escusar-se, ou justificar eventual postergação, do pagamento da contraprestação devida à concessionária? Na maior parte dos contratos de concessão no setor de iluminação pública, esse risco é mitigado pela vinculação dos recebíveis a que a Prefeitura tem direito a título de contribuição de iluminação pública (CIP), mediante mecanismo composto de uma conta vinculada e, não raro, também de uma conta reserva, em que o poder concedente se obriga a manter permanentemente um valor mínimo, conforme determinado no contrato de concessão. Ainda assim, na prática, o risco existe. E em contratos de PPP em outros setores, em que não existe esse tipo de lastro, pode ser significativo.
Cenários como este põem a nu fragilidades do federalismo brasileiro. Claro, são distintas a hipótese de moratória em um contrato de PPP por iniciativa do próprio poder concedente, signatário do contrato, e a hipótese de impossibilidade de pagamento, ainda que temporária, por força de decisão judicial ou de algum outro evento para o qual o poder concedente não tenha concorrido. Dependendo do caso, a concessionária terá argumentos sólidos para defender os seus interesses, inclusive de forma preventiva, e o poder concedente poderá ser responsabilizado por improbidade administrativa, a depender do que previrem a lei e o contrato de concessão. Ainda assim, como titular do poder-dever de coordenação nacional das medidas de enfrentamento do novo coronavírus, cabe à União mensurar e colocar-se em alerta em face desse risco característico dos contratos de PPP, especialmente no âmbito dos entes subnacionais. Talvez a União não deva esquivar-se, em casos extremos, de adotar medidas excepcionais de liquidez ou, até mesmo, de oferecer garantias adicionais para assegurar o seguimento de uma concessão, ou de grupos de concessões, quando a alternativa for excessivamente onerosa para os usuários. O risco ainda é latente na maior parte dos casos, mas tem potencial impacto sistêmico e de longo prazo. Se ignorado, poderá colocar em xeque a continuidade de vários serviços públicos e atividades essenciais explorados por Estados ou Municípios em parceria com o setor privado.
*Marcos Ludwig, advogado, sócio da área de Infraestrutura & Projetos de Veirano Advogados, membro do Conselho Empresarial de Infraestrutura da Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (Firjan)