Essa dúvida permeia, há bastante tempo, o mercado brasileiro de software, e deve ser espancada, após 19 anos de espera, pelo Supremo Tribunal Federal, que incluiu a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI n. 1.945 na pauta de julgamento desta quarta-feira, dia 22 de agosto.
Por meio da mencionada ADI, o Partido do Movimento Democrático Brasileiro questiona a constitucionalidade de lei do Estado do Mato Grosso que instituiu ICMS sobre softwares vendidos por meio de transferência eletrônica de dados. A decisão da Corte Suprema deve por fim à acirrada disputa entre estados e municípios quanto à competência para cobrar ICMS ou ISQN sobre programas de computador.
Embora os tribunais já tenham se manifestado no sentido de que (i) os softwares customizados ou personalizados, desenvolvidos sob encomenda, para atender necessidades de um determinado usuário, têm natureza de serviço e se sujeitam à incidência de ISQN e (ii) os softwares em cópias múltiplas, desenvolvidos para atender necessidades de quaisquer usuários, chamados "softwares de prateleira", têm natureza de mercadoria e se sujeitam à incidência do ICMS, a definição do STF é importante para pacificar a jurisprudência a respeito deste tema.
Contudo, não são apenas as empresas dedicadas ao desenvolvimento, à produção e à distribuição de softwares e à prestação de serviços que anseiam pela pacificação da jurisprudência. As receitas da União, dos estados e dos municípios também podem ser impactadas pela decisão a ser proferida em suas receitas, quer seja definido o software como mercadoria, quer seja definido com serviço.
Com efeito, dependendo da solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal, os programas de computador serão onerados pela incidência de ICMS, em percentuais que variam de um estado para outro, atualmente entre 5% a 18%, ou de ISS, cuja alíquota mínima é de 2% e a máxima de 5%.
Obviamente que o custo final dos programas de computador sofrerá acréscimo nos estados que cobram ICMS em alíquota superior a 5%, se a decisão for no sentido de que o software, mesmo quando transferido por meio eletrônico, tem natureza jurídica de mercadoria.
Porém, os municípios, mesmo a Corte Suprema decidindo tratar-se de mercadoria, podem não ter grande impacto em suas receitas, se o percentual de ICMS cobrado pelo estado for elevado, na medida em que a parcela de 25% desse imposto pertence ao município.
Outro efeito importante da decisão a ser proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade citada antes refere-se ao Imposto de Renda Retido na Fonte exigido sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remitidas ao exterior, em contraprestação à importação de softwares.
O entendimento dos órgãos da Receita Federal do Brasil, manifestado em inúmeras soluções de consulta, sempre foi no sentido de que não havia incidência de IRRF na importação de programas de computador não personalizados, em cópias múltiplas, para uso ou revenda no mercado interno.
Porém, por meio de Ato Declaratório Interpretativo (ADI n. 07/2017), houve mudança do entendimento anterior e o Fisco Federal passou a exigir imposto de renda na fonte pela alíquota de 15%, enquadrando as remessas ao exterior a título de aquisição de software no conceito de royalties.
Por conseguinte, se o STF definir que os programas de computador não personalizados, em cópias múltiplas, é mercadoria sujeita ao ICMS, não poderá haver cobrança de imposto de renda na fonte sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues ou remitidas ao exterior, em contraprestação à importação de softwares.
Cabe notar que o mercado brasileiro de tecnologia da informação, segundo dados da ABES - Associação Brasileira de Empresas de Softwares, atingiu, no ano de 2017, a cifra de U$ 38 bilhões de dólares, incluindo hardware (U$ 19,5 bilhões), software (U$ 8,2 bilhões) e serviços (U$ 10,2 bilhões), com mais de 15.700 empresas dedicadas a esse ramo de atividade, sendo que mais de 60% do mercado de TI se concentra na região sudeste.
Por estas razões, as empresas envolvidas com atividades de desenvolvimento, produção e distribuição de softwares, de prestação de serviços e, especialmente, os usuários e tomadores de serviços, esperam que, após longos anos, decisão do STF venha pôr fim às dúvidas e incertezas que dificultam ou, quando menos, atrapalham o crescimento do setor.
*Gilson Rasador, sócio do Piazzeta, Rasador e Zanotelli Advocacia Empresarial