A Receita Federal do Brasil (RFB) sinalizou para uma futura aplicação em massa de multas a aqueles que não prestarem informações relativas às transações entre residentes ou domiciliados no Brasil e residentes ou domiciliados no exterior. Recentemente, a RFB publicou uma nova instrução normativa (nº 1.803/18), alterando a Instrução Normativa RFB nº 1.277/2012 que institui a obrigação de prestar informações no SISCOSERV, especificamente com o fim de esclarecer a base de cálculo destas multas, que variam entre 1,5% e 3% do valor das transações realizadas.
O SISCOSERV - Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio - foi instituído pela Lei nº 12.546/11, que determinou que sejam registrados os dados relativos às transações de importações e exportações de serviços, intangíveis e outras operações, entre elas operações mistas (que envolvem produtos e serviços), operações financeiras, arrendamentos, entre outros.
A citada lei determinou ainda que o Ministério do Desenvolvimento e Comércio Exterior (MDIC) e o da Ministério da Fazenda emitissem normas complementares que regulassem a referida obrigação. Nesta norma legal não existe disposição para a aplicação de qualquer espécie de multa por descumprimento na prestação de informações.
Independentemente desta ausência legal, a Receita Federal do Brasil, ao emitir a norma infralegal complementar para o cumprimento da obrigação (IN/RFB 1.277/2012), extrapolou o determinado pela Lei n. 12.546/11 e criou multas nas hipóteses de apresentação fora do prazo ou em função da apresentação com informação inexata, incompleta ou omissa.
Entretanto, a imposição de quaisquer tipos de sanções, especialmente pecuniária, por omitir ou prestar informações inexatas/incompletas no SISCOSERV precisam ser instituídas por Lei, e foi erroneamente instituída por ato infralegal, em clara violação ao princípio da estrita legalidade.
Existe uma corrente que sustenta que há base legal para aplicação da multa instituída pela Secretaria da Receita Federal, pois este órgão possui o poder de criar obrigações adicionais relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo até mesmo forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável.
Nesse sentido citamos o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que reformou uma decisão favorável ao contribuinte em primeira instância. No referido julgado, foi entendido que é válida a instituição da multa em questão, mesmo sem previsão na Lei 12.546/2011, pois fundamenta-se na Lei 9.779/99 e que, tratando-se de obrigação acessória de índole fiscal, sustenta-se no artigo 57 da medida provisória 2.158-35/11.
O julgado é finalizado com o entendimento de que as penalidades decorrentes do não cumprimento de obrigações acessórias têm apoio no art. 113, §§ 2º e 3º, do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe sobre a conversão em multa das obrigações acessórias instituídas pela legislação tributária.
Porém, não compartilhamos de referido entendimento, já que encontra-se equivocado. Ainda que se pudesse admitir que uma Lei delegasse à Receita Federal a instituição de penalidades, observa-se que a Lei citada pelo Tribunal (Lei nº 9.779/99) não se aplica ao caso em tela, uma vez que somente autoriza a Receita a dispor sobre obrigações acessórias que visem a arrecadação e o controle de tributos.
As obrigações relacionadas ao SISCOSERV não são relativas a impostos e contribuições administrados pela Receita Federal. Elas não têm relação alguma com pagamento de tributos, mas sim com a obrigação de prestar informações relativas às transações entre residentes ou domiciliados no país e residentes ou domiciliados no exterior para fins econômico-comerciais ao MDIC.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento de que os deveres instrumentais dos contribuintes (positivos ou negativos), que possibilitam ao Fisco obter o maior número de informações sobre o universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos, apenas se justificam para fins de interesse público quando tendentes à arrecadação e fiscalização tributárias. Considerando à referida jurisprudência, faleceria de sustentação invocar o artigo 113 do Código Tributário Nacional.
A discussão sobre a multa em questão ainda é embrionária e já existem decisões de primeira instância favoráveis a não aplicação desta penalidade.
Os contribuintes devem levar essa matéria aos Tribunais Superiores, que em nossa opinião deverão reconhecer não só a ilegalidade da Instrução Normativa RFB nº 1.277/2012 e alterações posteriores, mas outras questões como a desproporcionalidade da penalidade imposta, já que a multas criadas são claramente exorbitantes.
Enquanto não há uma posição definitiva sobre o tema, entendemos que os contribuintes que eventualmente descumpriram as regras do SISCOSERV devem provocar o Judiciário de forma preventiva. Isso pode ser feito por meio de mandado de segurança, especialmente se não for possível sanar as omissões e informações inexatas de imediato, e em caso de autuação fiscal, discutir a matéria primeiro no âmbito administrativo e depois no Judiciário, se ainda for o caso.
*Luciano Ogawa é graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo, pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, L.L.M em Direito Societário pelo IBMEC/SP e L.L.M em Direito do Mercado Financeiro e de Capitais INSPER/SP. É Diretor do Instituto Cidadania Tributária - ICT, membro da International Fiscal Association - IFA e da Associação Brasileira de Direito Financeiro - ABDF. Professor de curso de pós-graduação e Conferencista em seminários e congressos.
*Daniela Ferrazzo é graduada em Direito pela Universidade São Judas Tadeu, pós-graduada em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, com extensão em Direito Aduaneiro pela Aduaneiras. Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB-SP.
