O tratamento legal da publicidade no ambiente digital depende da sistematização de duas normas infra legais - Codigo de Defesa do Consumidor (CDC) e Marco Civil da Internet (MCI) e do seu adequado enquadramento constitucional - liberdade de opinião ou livre iniciativa.
Comecemos pelo tratamento constitucional. Embora se reconheça que possam haver aspectos ligados à liberdade de opinião, a publicidade vincula-se essencialmente ao direito fundamental à livre iniciativa (ou de liberdade econômica). Ele representa o valor e o princípio preponderante na ordem constitucional, pois, ao contrário do que preconiza a voz dominante entre os constitucionalistas brasileiros, reflete a essência de uma economia de mercado, que foi o sistema econômico adotado pela Constituição Federal.
A livre iniciativa assegura aos agentes econômicos, a priori, liberdade de atuação no mercado, podendo comprar e vender bens e serviços sem irrazoáveis interferências do Poder Público. E o que significa mercado?
Ora, mercado é o espaço publico de trocas, de interação humana. Ele não acorda de "bom ou mau humor". Ele apenas existe como fato social. Nas precisas palavras de Coase, "é a instituição que existe para facilitar a troca de bens e serviços, isto é, existe para que se reduzam os custos de se efetivarem operações de trocas.". Em realidade, ao servir como espaço público de trocas, ele garante um referencial de comportamento para os agentes econômicos (aqueles que participam do jogo de forças da produção e do consumo).
Livre iniciativa não se confunde com liberdade de expressão ou de opinião (uma liberdade civil ou politica). A segunda é mais ampla e não se conecta apenas com o espaço público do mercado, mas com o especto mais amplo da sociedade civil, que contempla outras dimensões humanas para além das trocas econômicas (como a livre determinação). Há mais de 30 anos, Posner escreveu um artigo seminal sobre análise econômica da liberdade de opinião. Posner, valendo-se de Holmes, situa a liberdade de opinião como o exercício de um direito dentro de um "mercado de ideias". Como regra, quanto mais opiniões, menos chance de erro, melhor a informação à sociedade, e, portanto, melhor bem estar (e afastamento de ideias socialmente indesejáveis por via de consequência). Em teoria, as escolhas individuais na esfera social serão tão melhores quanto o debate sobre os caminhos alternativos debatidos publicamente. Ela presume fundamentalmente a racionalidade humana na argumentação e uma capacidade de diálogo e é feita de maneira desinteressada do ponto de vista econômico (embora algumas profissiões pressuponham a plena liberdade de expressão como a artística, jornalística, entre outras).
E onde entra a publicidade? Ela garante que consumidor identifique as marcas empresariais, as quais, por sua vez, geram incentivo à qualidade dos bens e serviços negociados no espaço publico. O direito à marca, integrante no rol de direitos de propriedade industrial, é justamente o sinal, o símbolo que permite a distinção de produtos e serviços concorrentes no mercado. Sem a comunicação publicitária, não se transmitem os sinais identificativos aos consumidores das empresas e, em última análise, não se viabiliza, em sua plenitude, a livre iniciativa e seu consectário da livre concorrência.
Esses direitos fundamentais podem eventualmente se tangenciar, de modo que a livre iniciativa envolva a liberdade de opinião, como acontece com a mídia ou com alguma plataforma de relacionamento social, mas sua essência é distinta.
Só existe uma limitação a publicidade diante do art. 4º, VIII da Lei de Liberdade Econômica (LLE, Lei nº 13.874/2019): o CDC. O CDC não define publicidade em seu artigo 36; apenas proíbe a publicidade enganosa ou abusiva.
A doutrina formou certo consenso do que seja publicidade. Cláudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem entendem a publicidade no sistema do CDC como "toda informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover, junto aos consumidores, a aquisição de um produto ou utilização de um serviço", independentemente do meio de comunicação utilizado.Calixto Salomão e Sheila Cerezetti vão no mesmo caminho, reconhecendo que a publicidade contém mais do que informação, "mas também um alto grau de sugestão".
Lucia Ancona vai no mesmo sentido, definindo publicidade como o "meio de divulgação de produtos e serviços com a finalidade de incentivar o seu consumo" e "criar o interesse de aquisição no consumidor", sendo que o objetivo econômico seria inerente ao conceito de publicidade. E a decisão pelo consumo é fundamentalmente orientada pelo sistema cerebral 1 (aquele rápido e movido pelas emoções e intuições). De modo que a publicidade não é apenas uma opinião desinteressada tendente a orientar o debate público sobre temas políticos; ela tem conteúdo e finalidade econômica.
Não há restrição ao espaço em que a oferta publicitária é destinada. Pode ser em mídia impressa ou digital, rádio ou televisão. Desse modo, ofertas em plataformas de relacionamento social (como twitter, facebook, instagram, entre outras) ou em marketplaces (como amazon, mercado livre, entre outras) que tanham características antes descritas de publicidade, sofrem incidência do suporte fático da norma consumerista, no caso, artigos 36 e seguintes do CDC.
Por outro lado, a Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet (MCI), é o diploma legal que regula a utilização da internet no Brasil. Seu objetivo é o de estabelecer princípios, garantias, direito e deveres no ambiente virtual. Ele foi concebido para regular o acesso à rede mundial de computadores, indubitavelmente fonte de acesso a informação e divulgação de opinião, mas que recentemente se tornou também fonte de negócios e tecnologias disruptivas que substituem formas antigas de comercialização de produtos e serviços.
O mesmo MCI resguarda a defesa do consumidor como uma de suas premissas no art. 1º, inciso V, colocando-o, juntamente com a livre iniciativa e a livre concorrência como um dos seus fundamentos. Seguindo, em seu artigo 2º, a Lei elenca os princípios do uso da internet no país que deverão ser observados, dentre eles, , a liberdade de expressão.
A bem da verdade, o MCI surge num contexto de manifestações populares em 2013, nas quais a população brasileira, assim como as revelações feitas por Edward Snowden sobre programas de espionagem governamentais. Assim, o MCI foi concebido fundamentalmente para garantir a liberdade de opinião, sem controle prévio, permitindo a livre circulação do "mercado de ideias". Mas não foi seu propósito disciplinar a publicidade ou mesmo a livre iniciativa, tema para o CDC.
Quando empresas intermedeiam a compra e venda de produtos e serviços por meio da internet não atuam como viabilizadores da liberdade de expressão protegida pelo MCI; atuam na comezinha tarefa de fornecedores em uma cadeia de bens e serviços e como tal devem tomar todos os cuidados exigidos pela legislação de consumo em relação à publicidade enganosa ou abusiva.
Assim, no caso do oferecimento ou mesmo da manutenção de anúncios publicitários enganosos ou abusivos, ou mesmo de produtos falsificados ou ilegais, pode haver violação ao CDC.
Isso nada tem a ver com o artigo 19 do MCI, que, dispõe que o provedor de internet poderá ser responsabilizado por danos decorrente de conteúdo gerado por terceiros se, após ciência por ordem judicial específica, quedar-se passivo quanto à retirada do material do conteúdo ilegal ou danoso à terceiros.
Nessa esteira, empresas que atuam no âmbito da internet apenas serão responsabilizados pelos danos, conforme o entendimento acima, quando houver exercício de liberdade de opinião (por exemplo, uso de uma rede social para emitir opinião sobre pessoa, sobre partido político, etc), mas a legislação não impede que eles possam determinar requisitos ex ante para a retirada de conteúdo que não atenda aos seus termos de uso ou mesmo ao CDC quando houver atuação de natureza publicitária. Ademais, tomando conhecimento da existência de publicidade ilícita para fins do CDC em suas plataformas, pode sim a empresa digital promover à retirada com o objetivo de resguardar os destinatários das mensagens de veiculações abusivas ou enganosas, independetemente de ordem judicial, dado que não há qualquer risco jurídico de censura. Repete-se: restringir publicidade ilegal não é censura; é dever de empresas e consumidores.
Em conclusão, a publicidade enganosa ou abusiva é, de pronto, proibida pelo CDC independente do meio impresso ou digital e todos integrantes da cadeia produtiva (plataformas digitais, bloggers, youtubers, etc) devem seguir essa legislação. E a prevenção quanto a isso é simples. Basta um contrato em que as plataformas se protejam contratualmente de anúncios ilegais de seus parceiros, permitindo que atuem independentemente de ordem judicial (algo que se chama comumente de práticas sadias de compliance e knowing your partner). Certamente existem outras ferramentas como o autorregulação do CONAR, e, em casos extremos, controle governamental exercido pela Senacon e pelos demais órgãos que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, mas a autorregulação e o compliance costumam sempre ser um bom início para uma concorrência sã no mercado.
*Luciano Timm, secretário nacional do consumidor do Ministério da Justiça
