Na sistemática de apuração não-cumulativa do PIS/COFINS, as leis 10.637/02 e 10.833/03 preveem, em seus respectivos artigos 3º, o rol de despesas passíveis de creditamento por parte dos contribuintes sujeitos ao referido regime de apuração. Dentre esse rol, destacam-se a apropriação de créditos sobre (i) os bens adquiridos para revenda (inciso I); e (ii) insumos utilizados na prestação de serviços ou fabricação de bens destinados à venda (inciso II).
Dada a redação de ambos os dispositivos que fundamentam o creditamento sobre tais itens, o entendimento dominante acerca da sua extensão consolidou-se no sentido de que, às empresas comerciais (varejistas, atacadistas etc.), seria permitido o crédito somente em relação aos bens que adquirem com intuito de revender e, às empresas prestadoras de serviços e industriais (ou equiparadas), é admitido o crédito sobre os insumos que utilizarem nas suas respectivas operações. Isso se deve ao fato de essas últimas, dada a natureza da sua atividade, não adquirirem bens para fins de comercialização, o que justificaria a inclusão dos insumos na sua base de créditos. Em contrapartida, contudo, as empresas comerciais se viram obstadas à utilização de outros itens que não aqueles adquiridos para revenda (e.g. uso e consumo) na composição dos seus créditos. Dito de outro modo, os contribuintes que se dedicassem à atividade comercial não teriam direito ao creditamento de PIS/COFINS sobre insumos.
Esse entendimento encontrava respaldo enquanto prevalecia a posição no sentido de que os insumos seriam apenas aqueles itens diretamente associados à prestação de serviços e, mais especificamente, ao processo produtivo, aproximando o conceito das legislações do IPI e do ICMS. Por isso, a discussão acerca da limitação aos comerciantes sempre margeou todo o debate travado no entorno do conceito de insumos tanto na esfera judicial quanto administrativa que, frise-se, para eles sempre se afigurou distante e inacessível dado o entendimento pela vedação aqui tratada.
Tanto é assim que, a despeito da ampliação do rol de despesas creditáveis como insumos com o advento do julgamento do REsp nº 1.221.170 pelo STJ, o qual firmou o entendimento de que "(...) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, -(...) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte", a RFB, o CARF e outras instâncias do judiciário continuam a se manifestar no sentido de que a atividade comercial não está autorizada a calcular créditos de PIS/COFINS sobre insumos ante a redação do inciso II, do artigo 3º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.
Vale notar que o STJ, ao interpretar o conceito de insumos, tinha sob julgamento o caso concreto de uma pessoa jurídica dedicada à atividade industrial que pleiteava o crédito de PIS/COFINS sobre, dentre outras, água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual (EPI). Tal circunstância fez com que o STJ, a despeito da transcendência do Recurso Especial, estivesse impossibilitado de manifestar-se acerca da limitação ao direito das empresas comerciais ao creditamento sobre insumos.
Contudo, ainda que a Corte não tenha se debruçado sobre essa situação específica em razão das limitações do caso concreto sob julgamento, pelo teor da decisão firmada pelo STJ, verifica-se claramente a dissociação do conceito de insumos das atividades de prestação de serviços e industriais, passando a englobar todo e qualquer bem ou serviço essencial ou relevante para o desenvolvimento de qualquer atividade econômica do contribuinte.
Sob essa perspectiva, todo dispêndio incorrido por um contribuinte, seja ele industrial, comercial ou prestador de serviço, sem o qual reste prejudicado o desempenho da sua atividade econômica e, em consequência, a sua geração de receita, deve ser considerada insumo e gerar créditos de PIS/COFINS. Pensar de maneira diversa levaria a cenários absolutamente injustificáveis, nos quais, a título ilustrativo, uma indústria estaria autorizada a recuperar créditos sobre publicidade e propaganda sob o argumento da essencialidade enquanto um varejista - para quem tais despesas são ainda mais centrais no desempenho da sua atividade - estaria obstado a fazê-lo.
Já existem em curso dois casos em que a questão deverá ser enfrentada tanto pelo CARF quanto pelo STJ. São eles: (i) o amplamente noticiado caso em que fora proferida, em favor de um varejista, uma decisão pela DRJ (1ª Instância administrativa) admitindo créditos sobre despesas com publicidade como insumos; bem como (ii) o julgamento do REsp nº 1.642.014, em que está sob análise a possibilidade de despesas com cartões de débito e crédito serem passíveis de creditamento também como insumos, pleiteado por um contribuinte dedicado ao varejo - esse último, note-se, teve a sua tramitação recentemente suspensa pela Corte para aguardar o desfecho do Tema 1024 em Repercussão Geral no STF, que trata da exclusão dessas despesas da base de cálculo das contribuições.
Em ambos os casos, antes de avaliar se os itens em questão constituem ou não insumos, os julgadores terão de avaliar se tais despesas, relevantes e essenciais para o varejo, podem ou não gerar créditos em função da atividade desempenhada pelo contribuinte, ocasião em que terão a oportunidade de atribuir ao inciso II, do artigo 3º, das Leis nº 10.6347/02 e 10.833/03 uma leitura condizente com os novos parâmetros de essencialidade de relevância para o conceito de insumos delineados pelo STJ.
*Felipe Peralta Andrade, advogado especialista em Direito Tributário do CSA Chamon Santana Advogados
