Após o Congresso Nacional aprovar a proposta de Reforma Tributária que tramita por meio da PEC 45 de 2019 em dois turnos de votação, promulgando a Emenda Constitucional n° 132/2023, o tema passou a ter ainda mais protagonismo e atrair olhares dos contribuintes e da mídia do país, isto porque a Reforma Tributária promete simplificar e melhorar o sistema tributário nacional.
Diante da expectativa criada ao redor da Reforma Tributária, cabe analisar a principal mudança visando a melhoria do Regime Tributário Nacional, que representa a extinção de cinco tributos -estaduais e federais, que se transformarão em: Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e o Imposto Seletivo.
O Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) irá substituir o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), tratando-se, portanto, de um imposto estadual e municipal. Dentre as suas principais características, estão a não cumulatividade, isto é, será recolhido em todas as fases e o valor pago na fase anterior, será abatido por meio da tomada de crédito, e a sua arrecadação será no Município e Estado onde ocorreu seu uso ou onde o serviço foi prestado, não mais onde foi produzido.
Com relação à Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), o seu objetivo é substituir os tributos federais, quais sejam o PIS (Programa de Integração Social), a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) e o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). Para ser calculado, o CBS irá se basear no IVA (Imposto sobre Valor Agregado), tributo já existente na Europa, de modo que, todas as atividades econômicas serão tributadas de maneira semelhante, com uma mesma base de cálculo, ressalvada algumas exceções.
Quanto ao Imposto Seletivo, este será de competência federal, incidindo sobre produtos e serviços que prejudiquem a saúde ou o meio ambiente, visando onerar os contribuintes que poluem mais.
À vista disso, é possível questionar como ficará o contencioso tributário, que atualmente é o maior de todos os Países.[1] Sobre as análises realizadas nesse sentido, foi possível perceber que a PEC 45/2019 trata de maneira sucinta a parte contenciosa judicial, remetendo a regulamentação desta principalmente para a elaboração de lei complementar.
Entretanto, no que tange a elaboração da referida lei complementar, é possível observar um iminente conflito de competências no que concerne a instituição destes novos tributos. Isso porque, quanto ao IBS, o projeto de lei prevê a criação de um órgão, denominado Conselho Federativo, que, em concorrência com a União, será responsável pela edição da lei complementar, bem como pela gestão deste tributo, nos termos o artigo 156-A e 156-B, da PEC 45/2019.
Ocorre que, a intenção da reforma é facilitar a arrecadação, de modo que o CBS e o IBS terão a mesma base de cálculo, fato gerador, hipótese de incidência, mesmos sujeitos passivos, imunidades, regimes específicos e diferenciados, serão não cumulativos e com possibilidade de auferimento de crédito. Porém, será possível ter duas leis complementares, instituindo e regulamentando tributos iguais, com diretrizes possivelmente diferentes quanto à aplicação e interpretação no judiciário, uma vez que o referido projeto de lei não determina a obrigatoriedade de instituir uma só lei complementar, este quesito é deixado em aberto, o que pode de fato gerar uma enorme insegurança jurídica, nos termos do artigo 9° da PEC 45/2019.
Além disso, no que tange a instituição dessa lei complementar, há uma possível colisão de competência jurisdicional, visto que o IBS será um imposto estadual e municipal, de modo que isso dificultará a denominação da competência de onde será ajuizada a ação judicial em primeira instância, se necessária, visto que, com a segregação atual, tem-se de forma muito clara a competência jurisdicional de cada tributo.
Ainda, no que concerne o CBS, este será de competência federal, de modo que também se encontra obscuro como funcionará a competência jurisdicional nesse sentido. Porém, o que tem levantado questionamentos, é que no âmbito estadual, existem 27 Tribunais de Justiça para suportar as demandas judiciais, já no âmbito federal, são somente seis. Isto poderá causar acúmulo de demandas inicialmente, haja vista que a tendência, até que tudo esteja devidamente regulamentado, é um crescimento das ações judiciais.
Por outro lado, as discussões judiciais que a maioria dos contribuintes possuem hoje em dia, como conceito de faturamento e valor da operação, deixariam de existir, haja vista que o IVA Dual, tributo que inspira a reforma tributária como um todo, tem como premissa que nenhum tributo compõe a base de cálculo de tributo.
Por fim, importante ressaltar que, como meio de solução de conflito, a reforma tributária pretende instituir uma nova competência originária no Superior Tribunal de Justiça, no artigo 105, inciso I, alínea “j”, visando solucionar conflitos entre o Conselho Federativo e os entes federativos (União, Estados e Municípios), o que, de início, poderá ter uma alta demanda, uma vez que ainda não está claro no que tange a criação da lei complementar regulamentadora, se serão instituídas duas leis, uma para o CBS e outra para o IBS, e se a lei regulamentadora do IBS será instituída pelo Conselho Federativo ou pela União. Sobretudo, também é possível pontuar que a grande quantidade de assuntos a serem regulamentados gerará uma alta quantidade de leis complementares a serem criadas.
Assim, é possível concluir que, em face das possíveis mudanças que estão por vir, ainda, há uma grande insegurança jurídica no âmbito judicial. Isso porque, em que pese estejam previstas soluções para demandas judiciais, como o conceito de base de cálculo disciplinado pela Constituição Federal de 1988, a questão contenciosa judicial ainda depende da criação de lei complementar para regulamentação do IBS e do CBS que, em teoria, são tributos iguais (mesma base de cálculo, mesmo fato gerador, mesma hipótese incidência, dentre outros), podem ter regulamentação diferente, uma vez que a reforma não prevê a obrigatoriedade de uma única lei complementar.
Desse modo, inicialmente, até que as leis complementares regulamentadoras sejam instituídas e utilizadas na prática, prevê-se um aumento significativo das demandas judiciais, visando esclarecer tanto a interpretação do mérito das legislações, bem como os pontos formais processuais, como a competência jurisdicional, o que pode acabar gerando uma sobrecarga do judiciário, bem como insegurança jurídica, haja vista que as decisões de primeiro e segundo grau podem ser conflitantes entre si.
*Julia Ferreira Cossi Barbosa é head da área Tributária Judicial do escritório Finocchio & Ustra, Sociedade de Advogados
*Victória Coutinho Galvão dos Santos é trainee da Tributária Judicial do escritório Finocchio & Ustra, Sociedade de Advogados
[1]Conselho Nacional de Justiça. Diagnóstico do contencioso judicial tributário brasileiro: relatório final de pesquisa / Conselho Nacional de Justiça; Instituto de Ensino e Pesquisa. – Brasília: CNJ, 2022.
