Opinião|Uma blindagem inconstitucional

A doutrina estuda os institutos das prerrogativas e dos impedimentos como fórmulas de proteção do exercício do mandato do parlamentar com relação a ação arbitrária dos governantes quer com relação a atos censuráveis da parte dos governados.

Como disse Roberto Rosas(Direito Sumular, São Paulo, Ed. RT, 4ª edição, pág. 15)as imunidades parlamentares sempre foram reconhecidas no Direito Constitucional brasileiro, do que se vê, inclusive de arestos do Supremo Tribunal Federal que, a 6 de outubro de 1906, reconheceu a legitimidade desse privilégio para membros das assembleias locais, em contrário a posição de João Barbalho(Constituição Federal Comentada, pág. 93), que entendia que, no regime republicano, não pode haver invioláveis ou irresponsáveis.

Entende-se que os parlamentares, verdadeiros mandatários da vontade do povo, dentro de uma democracia representativa, têm ampla e absoluta liberdade de ação, no que concerne a pensamentos, palavras, debates, discursos e votos, ficando acobertados de certos procedimentos legais. De outro modo, a Constituição, de há muito, impede que acumulem o exercício do mandato com o de funções públicas ou mesmo privadas, que possam cercear-lhes a independência de atitudes e deliberações.

A liberdade de ação e isenção de procedimento legal constitui o que chamamos de imunidades parlamentares, tema de estudo, que são verdadeiras prerrogativas, direitos especiais, dos mandatários políticos.

Por outro, a proibição de acumular funções ou atividades constitui as denominadas incompatibilidades parlamentares, que são impedimentos ao exercício do mandato. Tais preceitos visam a preservar a independência do Poder Legislativo com incompatibilidades que impedem o parlamentar de exercer determinadas ocupações ou praticar atos que se cumulem com o seu mandato. Tais incompatibilidades são, do que se lê do artigo 54 da Constituição Federal: funcionais(artigo 54, I, b e II, b); contratuais ou negociais(artigo 54, I, a); políticas(artigo 54, II, d); profissionais(artigo 54, II, a, e II, c).

Bem disse Paulino Jacques(Curso de Direito Constitucional, 7ª edição, Rio de Janeiro, Forense, pág. 209.) que sem essas prerrogativas asseguradas aos representantes do povo, não há república.

Soma-se a isso o que disse Uadi Lammêgo Bulos(Constituição Federal Anotada, 6ª edição, São Paulo, Saraiva, pág. 774) ao bem sintetizar que as imunidades parlamentares têm salutares aspectos, tais quais: defender a democracia, tornar o Poder Legislativo independente e garantir a liberdade de pensamento dos representantes da nação, nos limites rígidos do exercício parlamentar.

A matéria está inserida no que se chama de estatuto dos congressistas, que se desdobra nos seguintes tópicos:

• Imunidade material ou inviolabilidade (artigo 53, caput);
• Imunidade formal (artigo 53, § § 1º, 2º, 3º, 4º e 5º);
• Prerrogativa de foro (artigo 53, § 1º);
• Isenção do dever de testemunhar (artigo 53, § 6º);
• Serviço militar (artigo 53, § 7º, combinado com o artigo 143);
• Imunidades durante o estado de sítio (art. 53, § 8º);
• Incompatibilidades (artigo 54).

Nos Estados Unidos(Constituição, art. I, seç. VI), na Inglaterra, no Canadá, na Alemanha(Constituição de Weimar, artigos 36 e 37; Constituição de Bonn, artigo 46), os representantes respondem perante as suas Câmaras pelos excessos cometidos, bem assim como são considerados invioláveis durante o funcionamento delas, no âmbito da atuação política.

No Brasil, na Itália, na Espanha(artigo 71), na Argentina, as imunidades, do que se vê do cotidiano, protegem parlamentares nos delitos comuns.

Destaco que a Lei Fundamental da Alemanha, no artigo 46, determina que o Deputado, em nenhum momento, não poderá ser submetido a processo judicial ou ação disciplinar ou ser chamado a responder, fora do Parlamento Federal, por voto ou discurso que tenha manifestado no Parlamento Federal ou em uma das suas comissões. Tal disposição não se aplicaria às injurias. Ainda a Constituição germânica determina que um Parlamentar deverá somente ser preso se a prisão se fizer em flagrante delito. Do mesmo modo, será igualmente necessária a autorização do Parlamento Federal para qualquer outra restrição de liberdade pessoal de um Deputado ou abertura de processo contra ele. Ainda se diz que todo processo penal instaurado, nos termos do artigo 18, bem como toda detenção ou qualquer restrição de liberdade pessoal de parlamentar deverão ser suspensos quando houver pedido do Parlamento Federal nesse sentido.

Falo da chamada imunidade formal já aqui referenciada.

As imunidades parlamentares processuais, ou relativas, são aquelas que se referem à prisão, ao processo, às prerrogativas de foro e para servir como testemunha, embora somente as duas primeiras sejam incluídas na noção de imunidade em sentido estrito.

A imunidade processual é, pois, aquela que impede o processamento do parlamentar, desde a expedição de diploma, que é uma relação jurídica estabelecida entre o parlamentar e o seu eleitorado, considerada como o termo inicial da imunidade.

A teor do parágrafo primeiro do artigo 53 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 35/2001, os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Como dito, a novidade foi a expressão ¨desde a expedição do diploma¨.

Nessa linha de entendimento os Parlamentares poderão ser processados nas infrações penais comuns pelo Supremo Tribunal Federal, mas sem a necessidade da licença prévia da Casa a que pertencem.

Delitos comuns são todas as modalidades de cometimentos de ilícitos(RTJ 33:590). Tal se dá ainda nos crimes eleitorais, nos crimes dolosos contra a vida e ainda até nas contravenções penai(RTJ 91/423).

Esclareça-se que a imunidade propriamente dita não impede a instauração de inquérito ou procedimento administrativo pelo Ministério Público, visando apurar uma prática delituosa(RDA 201: 190).

É certo que a constituição de 1988, mesmo em sua feição originária, alcançou os mesmos resultados obtidos na ordem constitucional anterior. O parlamentar poderia ser processado, porém, para a ação penal poder prosseguir, seria necessária a licença de seus pares.

Veio a redação dada ao parágrafo terceiro, do artigo 53, na redação da Emenda Constitucional n.35 /2001, onde se diz que recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa do partido político, nela representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderá, até decisão final, sustar o andamento da ação.

Na palavra do Ministro Celso de Mello tem-se:

¨A EC n. 35/2001, ao introduzir modificações no art. 53 da Carta da República, suprimiu, para efeito de prosseguimento da persecutio criminis, a necessidade de licença parlamentar, distinguindo, ainda, entre delitos ocorridos antes e após a diplomação, para admitir, somente quanto a estes últimos, a possibilidade de suspensão do curso da ação penal(CF, art. 53, §§ 3º e 5º). Vê-se, portanto, de jure constituto, que não mais se exige licença da Casa a que pertence o congressista acusado, eis que – com a supressão constitucional desse requisito de procedibilidade – viabilizou-se, agora, de modo pleno, sem qualquer condição prévia, a tramitação judicial da persecução penal, como o reconhece o autorizado magistério doutrinário, em lição que acentua não mais depender, o processo penal condenatório contra membro do Congresso Nacional, da concessão de licença parlamentar(Inq. 1.599/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 7 de agosto de 2002).

O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

É certo que a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato(artigo 53, § 5º da Constituição Federal).

A Emenda Constitucional n. 35/2001 restringiu a imunidade formal parlamentar às acusações de práticas de crimes comuns por parlamentares apenas após a diplomação, bem como permitiu como regra o normal processamento do feito no Supremo Tribunal Federal, sem necessidade de licença prévia.

Por outro lado, falo da prisão que se permite aos parlamentares, por força do parágrafo segundo do artigo 53 da Constituição Federal.

A imunidade formal tem sido entendida como abrangente, englobando a prisão penal e a civil. Isso significaria que o parlamentar não poderá sofrer nenhum ato privativo de sua liberdade, exceto em flagrante delito em crime inafiançável.

No entanto, e, por óbvio, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a garantia jurídico-institucional da imunidade parlamentar formal em nada obsta a execução da pena privativa de liberdade definitivamente imposta ao membro do Congresso Nacional(RDA 183/107).

A extensão da inviolabilidade processual no tempo protege o deputado e o senador somente no período de exercício do mandato parlamentar.

Direi que os vereadores são agraciados apenas com a imunidade material, que assegura a inviolabilidade dos atos empreendidos em função da atividade parlamentar que exerçam.

Discute-se se essa licença também é dispensável no caso das denúncias ajuizadas contra Deputado Estadual nos delitos ocorridos.

Entendo que sim. Não cabe aqui falar em condição de procedibilidade.

A Emenda Constitucional n. 35/2001 deu redação ao novo parágrafo terceiro, determinando que:

¨Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa do partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até decisão final, sustar o andamento da ação”.

O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora, parágrafo quarto, introduzido pela Emenda Constitucional n. 35/2001. Decisão final é o que representa o transito em julgado.

Por certo, a sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato(parágrafo quinto).

Sendo assim a licença não consigna condição para a instauração do processo-crime.

A tentativa em curso no Congresso de blindar deputados e senadores do alcance da Justiça é contrária ao bom senso, à determinação constitucional de que todos são iguais perante a lei e aos interesses do Brasil. Líderes de diferentes partidos na Câmara têm aventado ideias descabidas para uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) sugestivamente apelidada “PEC da Blindagem”. Entre elas, condicionar investigações policiais à aprovação do Parlamento, garantir que parlamentares investigados tenham acesso irrestrito aos inquéritos (inclusive a trechos sigilosos), dificultar a prorrogação de investigações, proibir operações de busca e apreensão nas dependências do Congresso e tirar do âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento de parlamentares. O projeto tem tudo para virar sinônimo de leniência, como acentuou o jornal O Globo, em editorial, em 3.3.24.

As prerrogativas parlamentares destinadas a proteger o livre exercício da representação popular são fundamentais. Mas ninguém deve estar acima da lei, sobretudo na esfera criminal. Cargos no Executivo ou no Legislativo não são um santuário para quem é alvo de investigação. Por isso a tentativa de blindá-los não tem o menor cabimento.

O fim do sigilo sobre as investigações inibiria a produção de provas. Condicionar o início das investigações à aprovação do Congresso tornaria os parlamentares intocáveis, restringindo a independência da Justiça. A retirada da prerrogativa de foro dos parlamentares, levando-os a julgamento para a primeira instância, sujeito a recursos, até o trânsito em julgado, seria uma forma de alongar no tempo uma decisão sob o juízo de mérito.

As iniciativas afrontam os princípios da República, da isonomia e ainda da razoabilidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello observa que qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou alterações pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é o traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico. Todavia as discriminações legislativas são compatíveis com a cláusula igualitária apenas tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida. Não basta, porém, a existência desta correlação: é ainda necessário que ela não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, São Paulo, 1978, pág. 24).

O vínculo de correlação lógica entre o fator de discriminação e a desigualdade de regime jurídico, a que alude Celso Antônio Bandeira de Mello, nada mais é do que “a proibição do arbítrio” de que falou a doutrina alemã ou a exigência da razoabilidade que tem sido utilizada pela Corte Constitucional da Itália, como cânone interpretativo para o exame da constitucionalidade das leis.

Assim deve-se acautelar com relação às chamadas desequiparações fortuitas, injustificadas, desrazoáveis. E essa ocorre sempre que não exista uma pertinência e uma coerência lógica do fator de discrímen com a diferenciação procedida.

Concluiu Celso Antônio Bandeira de Mello (obra citada):” é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto “.

Fala-se em igualdade perante a lei e igualdade na lei.

Aquela corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que eles estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza uma igualdade puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que nas normas jurídicas não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria Constituição.

A igualdade perante a lei seria uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos, como ensinou Hermann Pertzold (Le principe de l’egalité devant la loi dans le droit de certain état d’Amerique Latin).

Para Seabra Fagundes, o princípio da igualdade significa para o legislador que ”ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições, os mesmos ônus e as mesmas vantagens, situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a aquinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades”(O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, RT 235/3).

Roque Antônio Carrazza (Curso de Direito Constitucional Tributário. 24ª Ed. Sâo Paulo-SP, Editora Malheiros. p. 81 e seguintes) assim define o princípio republicano:

“República é o tipo de governo, fundado na igualdade formal das pessoas, em que detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo (de regra), transitório e com responsabilidade.”

Ele é fundado na igualdade formal das pessoas: numa verdadeira República não pode haver distinções entre nobres e plebeus, entre grandes e pequenos, entre poderosos e humildes. É que, juridicamente, nela não existem classes dominantes, nem classes dominadas. Assim, os títulos nobiliárquicos desaparecem e, com eles, os tribunais de exceção. Todos são cidadãos; não súditos.

De fato, a noção de República não se coaduna com os privilégios de nascimento e os foros de nobreza, nem, muito menos, aceita a diversidade de leis aplicáveis a casos substancialmente iguais, as jurisdições especiais, as isenções de tributos comuns, que beneficiem grupos sociais ou indivíduos, sem aquela “correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida (...) e a desigualdade de tratamento em função dela conferida”, de que nos falou Celso Antônio Bandeira de Mello.

Pelo princípio republicano, os detentores de poder exercem sempre o mandato secundum constitutionem e em nome do povo.

Na República as questões do poder público não podem ser resolvidas no âmbito do privado. Não se pode pensar o público a partir do privado.

“O postulado republicano – que repele privilégios e não tolera discriminações”, isso ensinava o ministro Celso de Mello no julgamento do (Inq 1.376 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-2-2007, Plenário, DJ de 16 - 3 -20).

O princípio republicano e a forma republicana de governo não podem ser objeto de emenda à CRFB/88 por se tratarem de cláusulas pétreas implícitas.

A iniciativa de “blindar” os parlamentares de investigações policiais afronta à razoabilidade.

A razoabilidade é vista na seguinte tipologia:

• Razoabilidade como equidade: exige-se a harmonização da norma geral com o caso individual;
• Razoabilidade como congruência: exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação;
• Razoabilidade por equivalência: exige-se uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.

Não se pode eleger uma causa inexistente ou insuficiente para a atuação estatal. Os princípios constitucionais do Estado de Direito (artigo 1º) e do devido processo legal (artigo 5º, LIV), da Constituição exigem o confronto com parâmetros externos a elas.

Não se pode conviver com discriminações arbitrárias.

Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida e ainda uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins. No caso em tela há absoluta dissonância entre os motivos, meios e fins da medida, de forma a aduzi-la como fora do razoável.

A medida é, pois, afrontosa à Constituição, totalmente inadequada e desproporcional em seus meios e fins.

Apenas dois em dez brasileiros avaliam positivamente o trabalho dos congressistas. Se a ideia de blindá-los for adiante, o principal efeito será acentuar essa histórica deficiência de imagem.

Lembro a lição de João Barbalho(Constituição Federal Comentada, pág. 93), que entendia que, no regime republicano não pode haver invioláveis ou irresponsáveis.