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Opinião|Soluções consensuais no TCU: riscos e oportunidades

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O Tribunal de Contas da União inaugurou em janeiro de 2023 uma nova forma de atuação. Trata-se da solução consensual de controvérsias e prevenção de conflitos. A nova sistemática foi instituída pela Instrução Normativa 91/22 e tem como objetivo declarado aumentar a eficiência do Estado por intermédio do diálogo entre a administração pública federal e os agentes do setor privado.

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Para torná-la operacional, foi criada uma Secretaria de Controle Externo no TCU exclusivamente dedicada a esses processos, a SecexConsenso. Trata-se de inovação substancial na forma de o TCU atuar, talvez revolucionária mesmo. Ainda é cedo para uma avaliação de resultados, mas alguns resultados positivos, riscos e oportunidades já podem ser divisados nesta curta experiência e vale a pena destacá-los.

A primeira questão que surge ao se tratar desse tema é quanto à competência do TCU para atuar dessa forma. Poderia um órgão de controle externo atuar como mediador e partícipe da construção de soluções de autocomposição afetas a controvérsias existentes nos órgãos a serem por ele controlados? O TCU estaria deixando de exercer a função controle para se tornar uma espécie de cogestor? Essa forma de atuação não implicaria uma mitigação ou mesmo a supressão da segregação de funções entre quem executa e quem controla?

A questão não é simples. De pronto, cabe registrar que a dúvida diz com a forma de atuar, não com as matérias tratadas. Quanto a estas, não há dúvida de que se inserem no rol de competências do TCU. A forma de atuar é que suscita questionamentos. A própria IN 91/22 procura responder a essas questões em suas justificativas, afirmando ter em conta que o “TCU já executa diversas ações de interlocução com gestores e particulares com vistas a exercer o seu papel pedagógico e orientador, de forma a auxiliá-los no estabelecimento de alternativas para a solução de problemas de interesse da administração pública”.

Essa saudável postura dialógica do TCU, no entanto, nunca foi ao ponto de o próprio TCU participar formalmente da construção de decisões da administração pública. Sem dúvida alguma, estamos diante de uma mudança de paradigma. Embora se afirme que as decisões continuarão sendo executadas pela administração e sujeitas ao controle externo do TCU, é fato que a Corte de Contas estará lógica e moralmente vinculada ao mérito da decisão adotada, afetada inclusive pelo viés de confirmação com o qual tenderá a analisar as consequências dessas decisões.

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Se a autocomposição para solução de controvérsias e prevenção de conflitos pode ser tida como benéfica para a administração, cabe indagar se seria o TCU o local próprio para esses procedimentos.

Embora extremamente relevante, esses questionamentos tendem a continuar sem uma resposta conclusiva por algum tempo, uma vez que nenhuma decisão será adotada nesses procedimentos sem a anuência das partes envolvidas, de modo que, apenas se houver uma provocação de um agente externo, como o Ministério Público Federal, levantando alguma discussão junto ao Supremo Tribunal Federal, haverá alguma discussão institucional com maior profundidade e repercussão.

Talvez seja mesmo necessário algum tempo para que a sociedade possa avaliar e debater se o novo procedimento trouxe ou não mais ganhos do que perdas. Por ora, cabe observar como essa nova cultura vai-se estabelecendo e o que dela se colhe.

A principal vantagem do novo procedimento, sem dúvida alguma, é a celeridade com que algumas soluções, por vezes complexas, de alta materialidade e relevância, podem ser alcançadas. Para o mundo empresarial, em regra, não há nada melhor que uma definição rápida do que pode ou não pode ser feito. Além da celeridade, destaca-se a segurança que uma decisão avalizada pelo TCU traz para os gestores e investidores. Ora, se o TCU já participou da construção da solução, não há razão para temer qualquer forma de responsabilização dos gestores ou possível reversão da decisão pelo TCU.

No primeiro caso concluído pelo TCU em julho de 2023, obteve-se um acordo entre o Poder Executivo e uma empresa geradora de energia térmica que trouxe R$ 579 milhões de reais de economia aos consumidores. Foi um bom caso para demonstrar que, sim, há situações em que o instrumento pode ser bem útil à sociedade, até porque, nesse caso específico, a celeridade era essencial para que essa economia pudesse ser alcançada.

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Há consequências políticas dessa nova forma de atuar. Há um evidente deslocamento de poder dos órgãos do Poder Executivo, especialmente das agências reguladoras, para o TCU, o que pode contribuir para um progressivo esvaziamento e desimportância dessas entidades. Para as empresas é muito melhor levar a discussão o quanto antes para o TCU e assim também o é para alguns gestores, quando as empresas apresentam pleitos indevidos, mas carregados de pressão política. Numa lógica oportunista, isso desobriga os gestores do dever antipático de dizer não, esperando que a resposta negativa possa vir do TCU...ou não.

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Eis um grande risco associado a essa inovação: a banalização do instrumento como forma de gestores lavarem as mãos diante de pleitos claramente inaceitáveis. É preciso muita parcimônia e critério na admissão de solicitações de solução de controvérsias. Idealmente, apenas critérios objetivos deveriam presidir esse julgamento de admissibilidade, sem a presença de elementos tais como conveniência e oportunidade.

Outro risco relevante é o de empresas inadimplentes em seus contratos com o Poder Público obterem tratamento que as coloquem em melhor situação jurídica e econômica que as empresas adimplentes, o que incentivaria todas as empresas a serem inadimplentes. É preciso prestigiar quem cumpre com suas obrigações e nunca, a pretexto de solucionar controvérsias consensualmente, dispensar tratamento privilegiado a quem assim não procede. Qualquer solução de controvérsia precisa ter em conta esse limite, que não é apenas moral e ético, é econômico mesmo, no sentido de distribuir adequadamente os incentivos que regem a tomada de decisão no setor privado.

Há ainda o risco consistente no enfraquecimento da capacidade de o TCU atuar nesses casos como controlador, que é o seu mandato constitucional, e fortalecimento do papel de mediador, para o qual não foi instituído. O TCU não é parte diretamente interessada na controvérsia, mas tem o dever de velar pelo interesse público. Então, ontologicamente não tem como exercer o papel de mediador isento, como se a questão para ele fosse alheia, fosse indiferente, porque nunca o será, pelo menos nunca deveria ser. Isso gera um conflito até mesmo psicológico na forma de atuação dos auditores integrantes da comissão. É difícil olhar uma questão como controlador e, ao mesmo tempo, atuar como mediador isento. Um papel tende a comprometer, em alguma medida, o outro. O mediador é orientado à solução. Para ele, construir uma solução é o objetivo e indicador de sucesso de sua atividade. Já para o controlador, preservar o interesse público é o mais importante, admitindo que há situações em que não há solução consensual possível.

Esse risco pode ser agravado pelos prazos relativamente curtos estabelecidos para esses procedimentos no TCU. Após formada, a comissão de solução consensual tem 90 dias, prorrogáveis por 30 dias, para apresentar um resultado, seja no sentido de formalizar uma proposta de solução, seja no sentido de propor o arquivamento do processo por falta de consenso. A depender da complexidade da questão, o prazo pode ser muito curto para que um auditor, fora de seu ambiente normal de trabalho, que é a sua unidade técnica de origem, consiga ter clareza sobre a adequação da solução proposta, presente ainda a assimetria de informação característica dessas discussões. Normalmente, o auditor dispõe de mais tempo para se inteirar de todos os aspectos de uma questão, tem condições de discutir extensivamente com seus colegas de unidade técnica e sua chefia, antes de se posicionar a respeito de um tema.

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Uma forma de mitigar essa fragilidade seria, a par do exame que é feito pelo corpo dirigente da SecexConsenso, também a chefia da unidade técnica especializada sobre a matéria ser ouvida, para dar maior robustez técnica à solução proposta.

O tempo destinado ao exame do Ministério Público é extremamente exíguo. Não tendo participado nem acompanhado o processo desde sua origem, porque esse tipo de processo, ao contrário de todos os demais, somente é atribuído a um membro do MP de Contas quando o processo lá chega, o membro designado tem apenas 15 dias para se inteirar de toda a discussão e emitir uma opinião. Não há necessidade ou razão lógica para que esse prazo seja tão curto.

Da mesma forma, a menos em caso de prevenção, o relator do processo somente será sorteado após a conclusão dos trabalhos da comissão, restando ao relator o rarefeito prazo de 30 dias para conhecer a matéria e levar o processo ao Plenário do TCU. Em todos os outros processos do TCU, o sorteio do relator se faz desde a autuação do processo e o juízo de admissibilidade é feito por ele. Seria melhor se, também nesta nova modalidade processual, o relator fosse sorteado logo na entrada do pedido de solução consensual e já, desde o exame da admissibilidade do pedido, travasse contato com o tema e pudesse, com o auxílio de seu gabinete, preparar-se melhor para enfrentar o tema.

Esses são possíveis pontos de melhoria e mitigação de riscos na nova sistemática adotada, que pode, sim, em alguns casos bem selecionados, trazer grandes benefícios à sociedade brasileira. Cautela e seletividade são palavras-chave na utilização dessa nova ferramenta. O tempo irá revelar o quão acertada foi sua adoção, assim como indicará os novos aprimoramentos que se fizerem necessários.

Este texto reflete a opinião do(a) autor(a). Esta série é uma parceria entre o blog do Fausto Macedo e o Movimento do Ministério Público Democrático (MPD). Os artigos têm publicação periódica

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Júlio Marcelo de Oliveira
Procurador de Contas junto ao TCU e membro da diretoria do MPD – Movimento do Ministério Público Democrático
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