BRASÍLIA - O Supremo Tribunal Federal (STF) deu uma sinalização favorável à constitucionalidade de fundos estaduais que aumentam a arrecadação do ICMS e preocupam a indústria e o agronegócio. Na semana passada, a Corte extinguiu duas ações que questionavam a validade do Fundo Estadual da Infraestrutura (Fundeinfra), de Goiás. Os ministros entenderam que os processos perderam objeto com um artigo da reforma tributária que validou a contribuição a esses fundos.
Há pelo menos outras seis ações sobre fundos estaduais que aguardam julgamento e advogados ouvidos pelo Estadão/Broadcast alertam que há tendência de o Supremo seguir pelo mesmo caminho. Eles avaliam, contudo, que ainda há margem para contestação. O argumento dos contribuintes é que a ordem jurídica não permite a “constitucionalidade superveniente” - ou seja, a validação de uma norma que, na origem, era inconstitucional.
“Em tese, seria possível propor nova ação, mas o fundamento jurídico deve ser outro. Agora, temos de verificar se o fundo atende os requisitos do art. 136 do ADCT”, afirma a tributarista Alessandra Okuma, do Okuma Advogados.
Esse artigo estabelece quatro critérios para a validação dos fundos: a cobrança deve estar em vigor em 30 de abril de 2023, a contribuição incide sobre produtos primários e semielaborados, o pagamento deve ser condição para usufruto de benefícios fiscais e os fundos devem ser destinados à infraestrutura e habitação.
“Para as outras ações, é provável que o STF replique o mesmo entendimento. Por outro lado, também é uma oportunidade para os ministros realizarem nova reflexão sobre a questão, especialmente quanto à inadmissibilidade de uma constitucionalidade superveniente”, avalia Fernando Cestari, tributarista do Abe Advogados.
Uma ação que declarou a inconstitucionalidade do Fundo Estadual do Transporte (FET) do Tocantins é apontada como um exemplo de que a discussão ainda não foi esvaziada. Os ministros entenderam que o fundo é inconstitucional porque viola a imunidade das exportações e não atende aos critérios estabelecidos na reforma. Ainda tramitam na Corte ações que questionam os fundos do Maranhão, Mato Grosso, Rio de Janeiro e Tocantins.
Segundo fontes no Supremo e advogados que acompanham o processo, as duas ações restantes que questionam o fundo do Tocantins devem ser extintas porque o FET já foi declarado inconstitucional. Uma delas foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e outra pelo partido Novo.
O fundo do Rio de Janeiro, por outro lado, foi julgado constitucional em outubro do ano passado, mas a Corte ainda vai julgar recursos contra a decisão.
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A emenda chamada “Cavalo de Troia” foi incluída de última hora no texto da reforma tributária por pressão de governadores de Estados produtores e permite a continuidade de contribuições sobre “produtos primários e semielaborados” até 2043. O artigo abriu uma brecha para validar fundos de 17 Estados, como mostrou o Estadão/Broadcast, em 2023.
Dos 17 fundos que podem ganhar sobrevida com a emenda, cinco (do Rio de Janeiro, Tocantins, Mato Grosso, Maranhão e Goiás) foram questionados no STF por representantes da indústria e do agronegócio. As ações também requerem, como um pedido acessório, que todos os fundos sejam declarados inconstitucionais.
O principal argumento dos contribuintes contra essas contribuições é que elas se passam por opcionais, mas na prática são obrigatórias - e, por isso, deveriam seguir as mesmas regras que os tributos. A Constituição proíbe que tributos tenham suas receitas vinculadas a fundo, despesa ou órgão específico. Já o argumento fazendário é que as contribuições a esses fundos não têm natureza tributária.
Em alguns precedentes, o STF acolheu o argumento dos Estados e entendeu que as contribuições não têm natureza tributária, pois são feitas voluntariamente pelo contribuinte como condição ao usufruto de benefício fiscal.
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