A devolução com subsequente relicitação de concessões foi criada em 2016 para enfrentar dificuldades estruturais. É medida extrema e excepcional. Destina-se a encerrar, de modo controlado, concessões inviáveis.
O pedido de relicitação é irretratável e irrevogável. Pelo regime legal, o concessionário não pode aderir ao regime excepcional e posteriormente retirar de modo unilateral essa opção.
Qualquer concessão visa à realização de interesses coletivos. Extinguir a concessão antes do previsto frustra suas finalidades originais.
O poder concedente pode concluir que o fim antecipado da concessão é inconveniente e negociar uma alternativa. Fatores como o valor vultoso de indenizações, a redução do universo de licitantes pelo impedimento de participação do concessionário original e os custos e dificuldades próprios de uma nova licitação devem ser ponderados na avaliação. Levar adiante a relicitação pode não ser o melhor.
O regime legal não impede a reversão do processo. A relicitação não é revogável ou retratável unilateralmente, mas é reversível mediante acordo. O poder concedente tem o dever de buscar a solução mais compatível com os interesses públicos. A evolução dos fatos pode evidenciar que a alternativa mais satisfatória é o encerramento do processo de relicitação e o ajuste das condições contratuais para superar os problemas anteriores.
Em determinados setores, a agência reguladora é qualificada como poder concedente. A qualificação reflete uma delegação. O poder concedente é o titular do serviço concedido, regulado de modo independente pela agência setorial. No caso da exploração de infraestrutura e serviços aeroportuários, trata-se da União. Em última análise, cabe a essa a avaliação sobre acordo para a reversão da relicitação e os ajustes necessários na concessão.
Leia também
A composição entre a União e o concessionário pode envolver o reconhecimento de desequilíbrio contratual. A titularidade da União lhe dá competência política e discricionária para assegurar a continuidade de serviços públicos indispensáveis.
O desequilíbrio produzido pela pandemia de covid-19 afetou os aeroportos. Seu impacto ainda persiste. Como titular constitucional do serviço público, cabe à União tornar viáveis as concessões.
O sistema jurídico, com a reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) em 2018, prestigia a compreensão abrangente dos fatos e efeitos práticos das decisões administrativas. Encerrar por acordo um processo de relicitação pode ser o mais adequado.
*Marçal Justen Filho e Cesar Pereira são, respectivamente, doutor em Direito e sócio-fundador de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini; e doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP e sócio de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini
