No ano passado, o Portal Compras.gov.br registrou volume de R$ 150 bilhões em fornecimentos à Administração Pública gerado por universo de 500 mil fornecedores. Portanto, é de suma importância atentar para a importante alteração no cenário legislativo que ocorrerá em seis meses, com a revogação da antiga Lei nº 8.666/93 e de normas correlatas, permanecendo em vigor exclusivamente a Lei nº 14.133/21 ("Nova Lei de Licitações").
Com a publicação da Nova Lei de Licitações, em 1º.04.2021, foi introduzido período de transição de dois anos, durante o qual o ente público pode optar pela nova norma ou pela antiga legislação em cada licitação específica. O racional é que, no referido período, o governo teria tempo hábil para testar a nova lei e editar normas infralegais para os mais de cinquenta artigos que demandam regulamentação (de um total de 194), de forma a ampliar a segurança jurídica até a revogação da Lei nº 8.666.
Podem ser citados como temas essenciais que demandam regulamentação: (I) regras para atuação do agente de contratação e da equipe de apoio durante as licitações (art. 8º, §3º); (II) margem de preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis (art. 26, II); (III) critérios para mensuração de custos indiretos, relacionados a despesas para manutenção, utilização reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, para aferição do menor dispêndio público; e (IV) critério de desempate fundado no desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho (art. 60, III).
A iminente revogação da Lei nº 8.666 e das demais normas sobre contratação pública é um ponto de atenção, já que diversos dispositivos da Nova Lei de Licitações pendem de regulamentação. Tanto que esse é um dos temas centrais do Plano de Gestão de Riscos da Operacionalização da Nova Lei de Licitações, elaborado pelo Governo Federal e que visa conferir "maior previsibilidade, visão sistêmica e conduta ativa em face da transição em curso". Além disso, o Governo disponibiliza no Portal Nacional de Compras informações sobre estado atual da regulamentação de cada dispositivo, as quais são atualizadas diariamente.
Até o momento, o Governo Federal concluiu a regulamentação de 21 artigos da Nova Lei de Licitações. Cite-se, por exemplo, a instrução normativa sobre estudos técnicos preliminares, o decreto de atualização anual de valores, a portaria que institui o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras e a instrução normativa de pesquisa de preços.
Dentre os temas em estágio avançado de regulamentação, há a instrução normativa sobre o critério de julgamento de maior retorno econômico, decreto de cota para mulheres vítimas de violência doméstica e a instrução normativa sobre locação de imóveis. Com relação a normas em estágio inicial de elaboração, mencione-se o regulamento das licitações por técnica e preço ou melhor técnica/conteúdo artístico.
Por outro lado, pendem de regulamentação 39 dispositivos da Nova Lei de Licitações, ou seja, aproximadamente 54% (cinquenta e quatro por cento) do total. Diversos dos dispositivos pendentes de regulamentação dizem respeito a temas sensíveis, como critérios para avaliação de programas de integridade, margens de preferência, Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI, alocação de riscos em contratos administrativos e dosimetria de sanções administrativas em caso de irregularidades ou fraudes durante a licitação.
O quadro é preocupante, sobretudo quando se constata haver transcorrido três quartos do período de dois anos para convívio da Nova Lei de Licitações com a Lei nº 8.666, gerando questionamento não apenas sobre a aplicabilidade da futura norma única de licitações, mas sobre o aproveitamento do período de testes instituído pelo legislador.
Além da eventual necessidade de interpretação de dispositivos não regulamentados, corre-se o risco de serem editadas às pressas normas sem a devida análise de impacto regulatório e posterior assimilação pelos gestores e fornecedores privados, o que geraria insegurança jurídica.
Espera-se que nos próximos meses a União exerça com assertividade maior o papel de protagonismo que lhe é conferido pelo art. 187 de editar regulamentos que possam ser aplicados nacionalmente, inclusive pelo Distrito Federal, Estados e Municípios, de forma a conferir plena eficácia à Nova Lei de Licitações até abril de 2023.
*Roberto Lambauer, sócio da área de Direito Público do KLA Advogados
*Marcelo Pinho, advogado da área de Direito Público do KLA Advogados
*Maria Clara Souza, estagiária da área de Direito Público do KLA Advogados
