1 – Repressão como prevenção
Parece evidente, para alguns, não haver medida mais eficiente de prevenção que a rigorosa repressão imposta sem o devido processo legal, em face de perigo de delito, prendendo-se a quem1 que se suspeita possa praticar algum malfeito. Assim, se protegeria adequadamente os membros da sociedade qualificáveis como “pessoas de bem”, impedindo preventivamente que delas se aproximem os presumíveis violadores da sua incolumidade.
Para alguns o critério para se apodar alguém como portador de um “perigo de crime” brota facilmente em face do defeito de cor e do estado de penúria.
Tem razão, portanto, Ana Maria Gonçalves em seu festejado livro, “Um Defeito de Cor”, no qual registra que “preto na rua era sempre suspeito de estar fazendo coisa errada”, para logo em seguida a personagem principal dizer: “apesar de não ter culpa por ser africana e preta, eu seria constantemente punida por isso”(...) Vivemos ainda o rescaldo da escravidão, quando o escravizado era, por lei, um não sujeito de direitos2.
2- A operação verão e a Ação Civil Pública
O município e o Estado do Rio de Janeiro instalaram a Operação Verão, com a adoção de medidas preventivas à prática delituosa nas praias, local principal de diversão dos fluminenses e turistas.
Por esta Operação, projetaram e vêm cumprindo o controle do acesso às praias e da permanência nas mesmas por crianças e principalmente de adolescentes – normalmente pretos e pobres - desacompanhados de maiores. Os abordados são impedidos de chegar ou de permanecer nas praias, encaminhados à delegacia de polícia, sem haver praticado qualquer ato infracional, apenas em vista da presumível possibilidade de o fazer, em razão de sua vulnerabilidade defluente de sua cor e da pobreza.
Em face destas medidas repressivas violadoras da liberdade de jovens, o Ministério Público do Rio de Janeiro impetrou a Ação Civil Pública Coletiva, com pedido de tutela antecipada. Nessa, menciona manifestação do Conselho Tutelar da Tijuca segundo o qual a “Operação Verão”, pretende abordar indiscriminadamente os ônibus que passam pelas comunidades periféricas do Rio de Janeiro para as praias da zona sul da cidade”, com o fim de “interditar ônibus e impedir que adolescentes desacompanhados dos pais ou responsáveis cheguem às praias do Rio de Janeiro”.
A Ação Civil foi instruída com provas sobre as apreensões dos jovens conduzidos à delegacia de polícia. Informam os presos que a Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro tem abordado ônibus oriundos da Zona Norte e da Zona Oeste do município em direção à Zona Sul, em especial às praias. Dos 89 dos casos narrados, em um único caso mostrava-se necessária a medida protetiva de acolhimento. O Ministério Público esclarece ainda: dos 89 casos estudados todos eram negros, “que não estavam praticando ato infracional ou em situação de risco emergencial”.
3 – A decisão da 1ª Vara concessiva da Tutela Antecipada
Mostrando-se sensível à grave situação da criminalidade violenta no Rio de Janeiro, a juíza LYSIA MARIA DA ROCHA MESQUITA, da 1a. Vara de Infância e da Juventude, diz ser importante que o Estado e o Município do Rio de Janeiro se mobilizem para garantir a segurança de todos na praia e no acesso a ela. Porém, ressalva, essa garantia não pode violar direitos. Pardos e negros devem ter garantido o seu direito de desfrutar das praias como todos as outras crianças e adolescentes.
Destaca a sentença que, segundo os relatórios encaminhados pelas centrais de recepção de adolescentes e crianças em situação de vulnerabilidade, alguns foram impedidos de ir à praia ao serem interceptados antes da chegada, enquanto outros foram recolhidos ao chegar à praia, levados para identificação e lá permanecendo até a vinda do responsável legal. Em alguns casos a criança mesmo acompanhada do responsável foi recolhida.
Vale-se a magistrada da análise da nossa Constituição, do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como da legislação internacional, a Convenção sobre Direitos da Criança. No seu art. 37 está disposto que os Estados Partes, como o Brasil, zelarão para que “nenhuma criança seja privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária”, determinando: a “detenção, a reclusão ou a prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei e apenas como último recurso, e durante o mais breve período de tempo que for apropriado”.
Em decisão consistentemente fundamentada, conclui, de forma precisa, que o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro, ao realizar recolhimento, sem flagrante, sem ordem judicial, ao divulgar imagens e nomes de crianças e adolescentes, violam direitos fundamentais daqueles que devem, por imposição constitucional, proteger.
Em sua decisão, a corajosa juíza desconstrói, portanto, a farsa da prisão para proteção integral das crianças e adolescentes3 determinando: “o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro se abstenham de apreender e conduzir adolescentes a Delegacias de Polícias, senão em hipótese de flagrante de ato infracional, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária”.
4- O STF em defesa da Liberdade de crianças e adolescentes
A decisão da Juíza da 1ª Vara da Infância e Juventude do Rio de Janeiro está em plena consonância com o declarado pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Inconstitucionalidade 3446, de relatoria do Min. Gilmar Mendes.
Ao reputar constitucional o art. 16 do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual há um direito de ir, vir e de estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, o STF na ADI 3446, ponderou que a exclusão da referida norma é que poderia ensejar interpretações que levassem a violações aos direitos humanos e fundamentais, agravando a situação de extrema privação de direitos aos quais são submetidos as crianças e adolescentes no país, em especial para aqueles que vivem em condição de rua”.
Com efeito, segundo o STF, em Ação de Inconstitucionalidade acerca do art. 16 do ECA, – que consagra o direito de ir e vir da criança e do adolescente – e o correspondente art. 230 – que tipifica criminalmente a apreensão de menor fora das hipóteses de flagrante ou de cumprimento de mandado de apreensão – o desrespeito a tais mandamentos viola o devido processo legal e a proteção integral.
4. Recurso e suspensão da tutela antecipada
Na sua justificativa, ao recorrer da sentença concessiva da Tutela Antecipada ao Tribunal de Justiça, o Município e o Estado do Rio de Janeiro desenvolvem o curioso argumento que proibir a prisão de crianças e adolescentes, independente da prática de qualquer infração, é presumir, erradamente, que não estejam em estado de vulnerabilidade. E daí retiram, em incompreensível contorcionismo a presunção de um “estado de periculosidade”, não para si (as crianças e adolescentes) mas para as presumíveis “pessoas de bem”.
Sob a escusa falaz de proteger os adolescentes, presumindo estarem em estado de vulnerabilidade ao se dirigirem à praia, busca-se de forma sibilina justificar o seu aprisionamento para serem entregues aos pais ou a instituição de acolhimento, atingindo-se, com sucesso, o verdadeiro fim efetivamente almejado: tranquilizar as “pessoas de bem”, graças ao impedimento de acesso à praia aos pobres de raça negra (pretos e pardos).
Sem receio de hipocrisia, pretende-se haver proteção integral de crianças e adolescentes mediante sua prisão e condução coercitiva à delegacia.
Atendendo ao recurso do Município e do Estado do Rio de janeiro, a urgente e ponderada decisão da Juíza da 1ª. Vara da Infância e da Juventude foi, todavia, suspensa por despacho liminar do presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que chegou a ponderar ser a proibição da prisão de crianças e adolescentes, sem flagrante de prática de ato infracional, - e não a própria prisão - um risco de grave lesão à ordem administrativa e à segurança pública, além de “comprometer a própria concretização do postulado da proteção integral de crianças e adolescentes”.
Em manifesta negação dos valores constitucionais, inclusive o do livre convencimento racional do juiz, suspendeu-se a Tutela Antecipada e o mais grave: instaurou-se no Conselho Nacional de Justiça procedimento disciplinar contra a Juíza da 1a. Vara de Infância e da Juventude. Em mais um contorcionismo, ignorou-se a liberdade de valoração das provas pelo magistrado – segundo o princípio do livre convencimento motivado -, em conduta comprometedora da justificação racional, base da tarefa judicante.
5- Reação em apoio à Juíza da 1ª. Vara
O Ministério Público Federal emitiu parecer em apoio ao teor da decisão suspensa liminarmente pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Como assinala esta manifestação a decisão de Primeira Instância corretamente aponta às condições e requisitos concretos para abordagens e não pressupõe qualquer condição em abstrato, tendo buscado, justamente, afastar a premissa de que toda e qualquer criança e adolescente mereceria apreensão de forma não motivada e ao arrepio da Constituição.
Nesta mesma manifestação, em crítica à decisão da presidência do Tribunal de Justiça, o Ministério Público Federal afirma ser o controle judicial da política pública de segurança reiteradamente objeto de análise pelo próprio STF, não devendo prevalecer o argumento da não ingerência do Judiciário em políticas públicas de segurança.
É assustadora a instauração de procedimento neste caso, pois afronta a liberdade de convicção do magistrado, transformando-se discordância quanto ao mérito da questão ajuizada em falta disciplinar. Trata-se de um acinte a todos os juízes do país, ao se instaurar perseguição disciplinar por não concordar a autoridade corregedora com a linha adotada na sentença, mesmo que consistentemente fundamentada.
Por essa razão, a magistrada recebeu manifestação de solidariedade da Associação dos Juízes pela Democracia e do Ministério Público Federal. Igualmente, a Defensoria Pública do Rio de Janeiro entrou com Reclamação junto ao STF, em face de a decisão do presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro desrespeitar frontalmente o decidido no julgamento da ADI 3446, acima mencionado, que consagra o direito de liberdade de crianças e adolescentes.
A instauração de procedimento disciplinar incita a ponderar que o teor da sentença merece uma breve avaliação, em vista do conjunto de normas que a arrima.
6 – Interpretação sistemática
É necessário interrelacionar os preceitos constantes do art. 5. constitucional, para colher o seu significado a partir do do todo que integram. Como é secularmente indiscutido as regras jurídicas não existem isoladamente, estando ligadas às demais regras e princípios componentes do sistema. O direito objetivo não é um aglomerado de disposições esparsas, mas um “organismo”, um sistema de preceitos coordenados. Há, portanto, conexões e, da conexão cada norma particular recebe a luz4. A interpretação sistemática tem em mente não apenas o lócus que uma particular disposição ocupa no sistema jurídico, mas, e principalmente, o nexo com os diversos setores do ordenamento jurídico. Como alerta EROS ROBERTO GRAU, “uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum”5.
Com efeito, as normas, vistas isoladamente, descoladas do seu contexto, não expressam significado algum porque o discurso humano --- bem lembra LARENZ --- não é composto mecanicamente de palavras, como a palavra escrita não é feita apenas pela junção dos fonemas.
Falar em sistema é, como já sublinhado, falar em um todo no qual há ordenação e unidade. Assim sendo, o sistema jurídico, como complexo de normas que é, não constitui apenas uma soma de proposições jurídicas, mas uma ordenação unitária. Por essa razão, ensina LARENZ:
“Entre os vários significados “possíveis” segundo o sentido literal, a interpretação deve dar preferência àquele que, no contexto geral da regulamentação em causa, produzir um sentido contínuo e compreensível”6.
Em outras palavras, é o que já sublinhara MIGUEL REALE, ao afirmar a “natureza integrada do ato interpretativo”, a qual vem expressa na regra segundo a qual ‘toda a interpretação jurídica dá-se necessariamente num contexto7.
Assim sendo, a análise sistemática, entendida como aquela que considera o contexto significativo da norma através do lugar em que essa ocupa e dos nexos com outras disposições do ordenamento, conduz a uma outra escala de significações, qual seja, a escala da significação finalística. É a interpretação teleológica, que tem em vista evidenciar a finalidade da regra e o bem jurídico que a anima, sendo a dignidade da pessoa humana o bem jurídico fundamental do sistema.
Na sua concretização, é fundamental percorrer as disposições que se relacionam, revelando a imbricação dos princípios da liberdade com a da não discriminação, pois a discriminação é fonte constante da justificação da violação da liberdade e da dignidade.
Assim, importa uma visualização do conjunto normativo que garante a concretude da dignidade da pessoa humana, cabendo transcrever os dispositivos que compõem esta unidade. Primeiramente as disposições constantes da Constituição, seguidas das normas do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Da Constituição:
II — ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III — ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante
XV — é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
XVI — todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização
XLI — a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII — a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente
Art. 227
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 5º, que “nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:
I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;
Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por 11 ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.
A leitura dos textos legais deve ser feita de forma a construir-se uma integração entre os mesmos, buscando o fim que almejam como realização de valores.
7 – O conjunto normativo da dignidade e da liberdade
Ora, como se verifica há uma potente afirmação do valor do respeito à liberdade, como expressão primeira do desenvolvimento da personalidade (consequência do princípio da dignidade da pessoa). A liberdade pressupõe a garantia do direito de ir e vir, de se locomover por onde se pretenda, de se fazer apenas o que a lei determina, consagrando-se o direito de não ser discriminado, ou proibido de usufruir algum direito por conta de preconceitos, bem como o direito de não ser humilhado com tratamento degradante.
Ademais, com contundência, afirma-se, na Constituição e na legislação específica, que crianças e adolescentes gozam dos mesmos direitos dos adultos, além de se reafirmar, no Estatuto da Criança e do Adolescente, que estes não serão privados de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Ademais, para reforçar a eficácia desta disposição, no ECA, prevê-se como crime, no art. 230, a privação de liberdade de criança ou adolescente sem ser em flagrante ou por ordem judicial.
Como se percebe, há uma potente afirmação do valor da liberdade em sentido amplo, como proibição de qualquer inibição de possibilidade de expansão da fruição igualitária da existência, sem qualquer opressão que não a permitida pela própria Constituição.
Forma-se uma constelação, cujo centro consiste na pessoa dotada de dignidade. A concreção da pessoa digna se efetiva graças ao respeito aos valores essenciais para o livre desenvolvimento da personalidade, destacando-se a liberdade, cuja limitação indevida atinge múltiplas vertentes do ser humano e inviabiliza a afirmação de sua identidade.
Ao prestigiar a liberdade dos meninos e meninas, de moços e moças, todas pessoas pobres e negras, a 1a. Vara de Infância e da Juventude atendeu aos valores mais relevantes consagrados por nosso Ordenamento Jurídico. É um despautério perseguir disciplinarmente um magistrado por ter fundamentadamente dado proteção integral aqueles e aquelas que apresentam um “defeito de cor e de pobreza”.
Cabe então, estupefato, indagar: por que razão se resolve processar disciplinarmente uma juíza que atendeu a um pedido do Ministério Público em Ação Civil, proposta para ver concretizado o conjunto normativo acima reproduzido, caminho viabilizador, no plano jurídico, da realização da dignidade humana?
1Parafraseando Thomas Jefferson, diria: “o preço da liberdade é o eterno delito”. Só se impediria o delito, cometendo o de limitar absolutamente a liberdade, contradição esta intransponível.
2REALE Jr, Miguel. O escravo como não sujeito no direito brasileiro do século XIX, in: Código – dimensão histórica e desafio contemporâneo – estudos em homenagem ao Professor Paolo Grossi, organizadoras, Judith Martins Costa e Laura Beck Varela, Porto Alegre, Sergio Fabris editora, 2.013, p. 131 e seguintes.
3É surpreendente que sob a capa da proteção integral, se justifique a violação explícita do direito de liberdade de crianças e adolescentes, vítimas igualmente de discriminação racial, de vez que só os negros e pardos são aprisionados. Medidas de prevenção consistem em presença ostensiva e atenção para com todos por parte de uma polícia que se irmana com a população, sem preconceitos e arbitrariedades.
4FERRARA, Francesco. Interpretação e Aplicação das Leis. In ANDRADE, Manoel Domingues de .Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis. Coimbra. Armênio Amado, 1987, p.143.
5GRAU, Eros. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 --- Interpretação e Crítica. São Paulo, 1.990, págs. 181 e 182.
6LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução portuguesa de José Lamego. 3a edição. Coimbra: Fundação Calouste Gulbekian, 1.997, p. 287.
7REALE, Miguel. Para uma hermenêutica jurídica estrutural. In: Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1.978, p. 81.
*Miguel Reale Júnior, advogado, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP, membro da Academia Paulista de Letras e ex-ministro da Justiça
