É célebre a noção de que a licitação busca obter a melhor proposta para a Administração Pública, e melhor proposta não se limita apenas ao caráter econômico ou técnico. Tanto é assim que há tempos a licitação já elenca como uma de suas finalidades a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º da Lei 8.666/1993).
Isto é, ao adquirir um bem ou serviço, a Administração Pública deve levar em considerações outros critérios além do preço e da qualidade do produto fornecido. O fornecedor cumpre com suas obrigações trabalhistas? O fornecedor obtém matéria-prima de fonte sustentável? Há paridade entre homens e mulheres na empresa do fornecedor?
Tais questões poderiam estar "alheias" aos interesses do Órgão Contratante. Contudo, cada vez mais há uma preocupação no mercado com o atendimento não apenas à legislação, mas também o atendimento às boas-práticas empresariais e ao ESG. Isso tem se refletido também nas contratações públicas, principalmente após a edição da Lei Federal 14.133/2021.
A sigla ESG significa "Environmental, Social and Governance" ou, em português, Ambiental, Social e Governança. Em síntese, o ESG é uma abordagem ou critério utilizado para avaliar o quanto uma empresa está atendendo objetivos sociais, ambientais e de governança.
Aqui estamos indo um passo além do conceito capitalista liberal de que a empresa geradora de lucro cumpre com sua função social, muito em voga durante a década de 70. Esta visão empresarial parece ultrapassada. Na atualidade, espera-se que a finalidade social de qualquer sociedade empresarial esteja diretamente relacionada à sua sustentabilidade.
Mas qual o conteúdo de cada palavra que compõe a sigla ESG?
O "environmental" diz respeito às práticas ambientais adotadas pela empresa. Isto é, o desenvolvimento da atividade empresarial não pode mais ignorar a condição ambiental, devendo a empresa adotar medidas que eliminem ou mitiguem o impacto ambiental de suas atividades.
Por sua vez, o Social é a preocupação da empresa com o fator humano, seja no contexto dos recursos humanos ou na sociedade. Não basta a empresa gerar lucro se os seus funcionários e clientes vivem em condições de vulnerabilidade social. A empresa deve agir para mitigar tais problemas.
Já a governança é "o conjunto de práticas adotadas na gestão de uma empresa que afetam as relações entre acionistas, diretoria e conselho de administração", como definiiu Paulo Monteiro da Veiga. Conforme ensina Gabriela Alves Mendes Blanchet, a governança visa assegurar o alinhamento entre os interesses de todos os agentes, sejam eles acionistas ou sócios (incluindo minoritários), administradores e demais partes interessadas. Em última instância, uma boa governança empresarial permite uma conjunção dos interesses dos acionistas, sócios e administradores.
Ou seja, uma empresa que atende ao ESG é uma empresa que cumulativamente exerce suas atividades com respeito à sustentabilidade, ao seu propósito social e à governança empresarial.
No que diz respeito às contratações públicas, a antiga Lei 8.666/1993, ainda vigente, já apresentava uma preocupação com questões "ESG" ao elencar o desenvolvimento nacional sustentável como uma de suas finalidades.
Mas é com a edição da Lei 14.133/2021 que ganha força a exigência do atendimento a critérios de ESG pelos fornecedores. Dentre as inúmeras disposições da Lei 14.133/2021 nesse sentido, podemos destacar algumas que ilustram essa preocupação do novo diploma normativo.
Na parte do ambiental, podemos citar o seu art. 26, que permite que seja criada margem de preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis e o art. 45, que dispõe sobre a necessidade de a licitação de obras e serviços de engenharia respeitar a disposição final e ambientalmente adequada dos resíduos gerados.
No campo do "social", apontamos para: (i) a vedação da participação em licitação de empresa condenada por trabalho infantil ou submissão de trabalhadores análogas às de escravo (art. 14, VI); (ii) a possibilidade de o edital exigir que o contratado destine um percentual mínimo da mão de obra para mulher vítima de violência doméstica e oriundos ou egressos do sistema prisional (art. 25, § 9º); e (iii) e o desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho como um critério de desempate entre propostas (art. 60, III).
Já no campo da governança, destaca-se a previsão de que o Edital deverá prever a obrigatoriedade de programa de integridade pelo licitante vencedor (art. 25, § 4º); a proibição ao nepotismo cruzado, ao dispor sobre a vedação do licitante contratado de contratar parente de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato (art. 47, parágrafo único); e o desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade como um critério de desempate entre propostas (art. 60, IV).
Em grande parte, a efetividade dessas disposições depende de regulamentação para sua plena aplicabilidade. Contudo, é inegável que a Lei 14.133/2021 evolui em muito a preocupação e priorização do ESG nas contratações públicas. Cabe agora à Administração Pública editar uma regulamentação eficiente e que garanta o cumprimento desses requisitos ESG nas contratações públicas.
*Rosane Menezes, sócia de infraestrutura no Madrona Advogados
*Pedro Almeida, advogado da área de infraestrutura no Madrona Advogados
Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.
