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O jogo mudou?

Primeiras reflexões sobre apostas, jogos de azar, futebol e direito penal (Parte 2)

Por Caio Favaretto , Felipe Campana , Glauter Del Nero e Rafael Valentini
Atualização:
Caio Favaretto, Felipe Campana, Glauter Del Nero e Rafael Valentini. Fotos: Divulgação  

Introdução

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Em sua segunda e terceira parte, a série "O jogo mudou? Primeiras reflexões sobre apostas, jogos de azar, futebol e direito penal" tratará de dois pontos relevantes para a análise da responsabilidade jurídico-penal de pessoas que se envolvem com práticas de manipulação de partidas: (i) quais bens ou interesses essas condutas ofendem e (ii) a quais crimes (tipos penais) essas ações podem ou não corresponder.

Para que esses pontos sejam analisados é preciso ter clara a conduta de que estamos falando. Desta forma, utilizaremos as notícias veiculadas nos últimos meses, a partir da Operação Penalidade Máxima, deflagrada pelo Ministério Público do Estado de Goiás.

Segundo informações veiculadas na imprensa, as condutas objeto de investigação e denúncia ocorriam com a seguinte dinâmica: apostadores procuravam um jogador profissional, que jogaria uma partida na qual alguma situação de jogo estava em aposta, e ofereciam dinheiro para que ele realizasse alguma conduta relacionada com aquela situação objeto da aposta. Firmado o pacto, o apostador efetuava a aposta na opção que sabia previamente que iria ocorrer, pois havia ajustado a própria ocorrência do evento com o jogador. Quer dizer, a aposta deixava de ser sobre o evento em si, e passava a ser sobre se o jogador cumpriria com a sua parte no combinado, ou não.

Dentro dessa dinâmica padrão, no entanto, surgem diversas variáveis, que são essenciais para a definição sobre se alguém será ou não penalmente responsável: (i) variável sobre qual situação do jogo havia sido combinada: há notícias de combinação para tomar cartão amarelo e vermelho; para praticar um pênalti e para conseguir escanteio; (ii) variável sobre a importância do jogo para o campeonato: há notícias de que algumas práticas foram realizadas em jogos que já não modificariam em nada o campeonato, comumente chamados de "cumprir tabela"; (iii) variável sobre o aceite da oferta: há notícias de que alguns jogadores recusaram a oferta que os apostadores fizeram e também há notícia de jogadores que, inicialmente, aceitaram e, entre o aceite e o jogo, voltaram atrás; (iv) variável sobre cumprimento do acordado: há notícias de que jogadores que aceitaram as propostas acabaram não realizando a situação de jogo previamente ajustada ou até mesmo não foram escalados para o jogo; de que apostadores não pagaram o acordado e de que a casa virtual suspendeu a aposta por observar movimentações estranhas.

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A relevância de cada uma dessas variáveis para a análise da responsabilidade jurídico-penal dos envolvidos ficará clara ao longo do texto.

Quais bens ou interesses as condutas investigadas e denunciadas podem ofender?

Não há dúvida de que as condutas acima descritas despertam um incômodo inicial no sentido de que são práticas deletérias e que deveriam ser coibidas pelo Estado. No entanto, quando se quer envolver o Direito Penal de um Estado Democrático de Direito como instrumento para coibir determinada prática, só esse incômodo não é suficiente.

É preciso identificar o que essas condutas ofendem (que na linguagem do direito penal chamamos majoritariamente de bem jurídico tutelado), ou seja, aquele bem ou interesse que é ofendido, lesionado, ameaçado pela conduta que se pretende inibir. Somente após a identificação desse bem jurídico é que se terá (i) a certeza de que o Estado não está simplesmente obrigando comportamentos como mero ato de poder, sem que essa obrigação se mostre legítima e (ii) o apoio necessário para avaliar como esse bem jurídico será protegido (estrutura do tipo penal) e a proporcionalidade da pena que se imporá àquele que infringir a proibição da norma penal.

Em princípio, dois parecem ser os bens jurídicos afetados pela conduta em questão:

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Em primeiro lugar, o patrimônio dos apostadores que não fazem parte do pacto. Aqueles indivíduos que apostam seu dinheiro em um resultado ou na ocorrência ou não de determinado acontecimento paralelo em um jogo de futebol têm a expectativa de que podem ganhar ou perder determinada quantia em dinheiro a depender, principalmente, do conhecimento das variáveis do jogo e de alguma sorte. Porém, quando há um "jogo de cartas marcadas", em que alguns apostadores sabem de antemão que determinado acontecimento ocorrerá no jogo, aqueles que não têm esse conhecimento e apostam no sentido contrário ao que está previamente acordado, sofrerão uma indevida ofensa ao seu patrimônio.

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A título de exemplo: há determinada aposta em aberto sobre se dois jogadores receberão cartão amarelo no primeiro tempo do jogo. Caso já exista combinação de que isso vai ocorrer, aquele que apostar em sentido contrário, estará sofrendo uma intervenção indevida em seu patrimônio, pois perderá dinheiro diante de sua expectativa inicial de que teria a possibilidade de ganhar, quando, na realidade, essa possibilidade nunca existiu.

Em segundo lugar, um bem jurídico um pouco mais difícil de se visualizar e, em certa medida, polêmico: a integridade do esporte, cujos eventos precisam ser decididos pela melhor técnica e/ou tática do jogo. Falando especificamente do futebol, trata-se de um esporte que movimenta somas vultosas e pauta a vida de inúmeras pessoas. Porém, isso só ocorre porque as pessoas têm a crença inicial de que o jogo é decidido dentro das quatro linhas e que, portanto, vencerá o time que tiver a melhor tática e/ou técnica. Esse é o núcleo duro do esporte. Se os jogos são manipulados, ou seja, se há ajustes prévios sobre quem será o vencedor, bem como sobre situações da dinâmica do jogo, o esporte começa a perder credibilidade, afastando o interesse das pessoas.

Sob uma perspectiva histórica, o debate sobre a integridade do esporte assume proporções bastante relevantes. Isso porque não foram poucos os episódios que marcaram o futebol no Brasil e no exterior e que, de alguma forma, mancharam a imagem do esporte. A "Máfia do Apito", por exemplo, foi um esquema revelado em 2005, no qual membros da arbitragem buscaram em diversas oportunidades favorecer determinados resultados de forma a privilegiar grupos de apostadores, terminando por alterar de forma determinante a sequência do Campeonato Brasileiro daquele ano. São ainda antigas e notórias as relações do futebol brasileiro com o "Jogo do Bicho", os esquemas da mala branca e assim por diante.

Ainda nos anos 2000, o Campeonato Italiano, à época possivelmente o mais prestigiado campeonato nacional do mundo, foi alvo de imenso escândalo de manipulação de resultados, que terminou com punições severas como rebaixamento e perda de títulos a grandes equipes como Juventus, Fiorentina, Milan e Lazio. Lamentavelmente, o episódio levou um prestígio jamais integralmente recuperado pelo calcio.

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No entanto, escândalos de corrupção e acerto de resultados não se restringem ao futebol. O turfe, as tradicionais corridas de cavalos que mobilizaram multidões no início do século XX nas grandes capitais do mundo, sofreu longamente com corridas manipuladas, acertos com jóqueis e o uso de substâncias proibidas em animais. Semelhante foi o caso do boxe profissional, que já ocupou espaço entre os esportes mais populares do mundo, mas que especialmente ao longo das décadas de 80 e 90 perdeu progressivamente seu brilho com a revelação de lutas viciadas sob a influência de agentes e esquemas de apostas. Em ambos os casos, a perda de prestígio das categorias esportivas esteve diretamente associada à decadência de sua imagem perante os atletas, os fãs, as torcidas e os apostadores legítimos.

Nesse aspecto, o esporte guarda certa semelhança com o sistema financeiro, já que seu funcionamento depende de um sistema de confiança entre pares. O equilíbrio do sistema bancário, garantido pelos princípios da Basiléia, busca manter a harmonia entre credores e devedores o que, por sua vez, depende da expectativa de que, ao fim e ao cabo, as obrigações de parte a parte serão cumpridas. O caos das corridas bancárias e o das falências em efeito dominó se relacionam, em maior ou menor grau, com a corrosão de um sistema complexo de confiança. No esporte não é diferente. A partir do momento em que a dúvida e a suspeita de que jogadores, árbitros e dirigentes não estão seguindo as regras da competição, a fagulha da dúvida se alastra pela torcida a cada falta marcada, a cada cartão amarelo aplicado, minando, assim, as bases da competição.

Tratamento jurídico-penal da conduta pelo ordenamento brasileiro na perspectiva do patrimônio dos apostadores lesados

A partir da conduta que ofende tanto o patrimônio de alguns apostadores quanto a integridade do esporte, especificamente do futebol, é preciso verificar se há algum ou alguns crimes (tipos penais) previstos na legislação brasileira capazes de coibi-la.

De início, os tipos penais possivelmente incidentes sobre a conduta seriam os seguintes: estelionato (art. 171 do CP) que visaria proteger o patrimônio, e corrupção no esporte (art. 41-C e art. 41-D do Estatuto do Torcedor) para proteger a integridade do esporte, especificamente aqui o futebol. Cumpre agora avaliar se há ou não um encaixe entre a conduta narrada e a descrição legal (aquilo que comumente se denomina de subsunção ou juízo de tipicidade) e, consequentemente, se aquele que a praticou cometeu um crime, violou uma norma penal. Nesse momento, as variáveis acima destacadas entram em jogo.

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Estelionato (art. 171 do CP)

A descrição legal do crime de estelionato é: "obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento".

O primeiro requisito a se verificar para saber se a conduta se encaixa na descrição legal do estelionato é a presença do resultado, ou seja, a presença da obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio. Quando se combina com o jogador que uma situação de jogo será realizada; se aposta determinada quantia na opção de que aquela situação ocorrerá e, ao final, isso ocorre, os apostadores ganhadores recebem uma vantagem em prejuízo dos apostadores perdedores. Logo, há um resultado.

Porém, o crime não é somente a obtenção dessa vantagem em prejuízo alheio, mas sim a obtenção a partir de uma determinada forma: induzindo alguém em erro mediante uma fraude. Esse é o segundo requisito que precisa estar presente para que se afirme que a conduta se encaixa na descrição do estelionato.

Trata-se de uma dupla relação de causalidade: (i) o agente precisa realizar uma fraude, um engodo, que induzirá um terceiro a uma falsa percepção da realidade ou o manterá naquela situação e (ii) essa falsa percepção da realidade levará à disposição do patrimônio que será prejudicado.

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Não há dúvida de que a combinação entre apostador e jogador de futebol é um engodo. O problema é que, no cenário em questão, de casas de aposta virtuais, não há, diretamente, uma indução de terceiros em erro, pois os apostadores que não sabem da combinação e os responsáveis das casas de apostas não estão sendo induzidos ou mantidos em situação de falsa percepção da realidade. Há, porém, por parte do apostador combinador, um aproveitamento da manutenção em erro dos demais, na medida em que esses acreditam, numa expectativa viciada, que aquela aposta será vencida com base em alguma expertise e sorte. Há aqui uma importante discussão sobre se está preenchido ou não o elemento do tipo "indução ou manutenção em erro".

Por fim, dessa errônea percepção é que os apostadores colocam suas somas em dinheiro na opção já perdedora. Portanto, presente a segunda relação causal: da situação de erro obtêm-se a disposição patrimonial que levará à vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Sendo assim, pode-se dizer que, na situação sica, é possível que a conduta dos apostadores combinadores e dos jogadores se encaixe na descrição legal do estelionato a título de coautoria ou participação (art. 29, caput, do Código Penal). A pena é de 1 a 5 anos, o que se mostra proporcional, uma vez que a conduta representa ofensa direta ao patrimônio de um ou alguns indivíduos. É importante destacar que, comumente, além da figura do "apostador combinador" e do "jogador", há também aqueles indivíduos que somente têm conhecimento do engodo e apostam na opção já vencedora. Sobre esses indivíduos, há que se questionar a possibilidade de responsabilidade a título de participação no estelionato.

Além dessa situação básica, há, porém, as variáveis acima destacadas, que modificam a conclusão. Nas situações em que há uma oferta do apostador ao jogador, mas o jogador não aceita ou aceita, mas volta atrás; bem como nas situações em que a situação acordada não se concretiza ou a casa virtual interrompe a aposta, inexiste o resultado da obtenção de vantagem indevida em prejuízo alheio. Portanto, a prática dessas condutas não conduz à responsabilização pelo crime de estelionato consumado.

Há, porém, que se indagar sobre a possível tentativa de estelionato e, aqui, o conceito chave é o início da execução (art. 14, inc. II, do Código Penal). Alguém somente poderá ser responsabilizado por tentativa de estelionato se iniciar a execução desse crime, mas o resultado obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio não ocorrer por circunstâncias alheias à vontade dele.

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Dentre as situações narradas, distinguem-se aquelas em que há uma oferta do apostador ao jogador, mas ele não aceita ou volta atrás como sendo situações em que não há início da execução, pois a fraude planejada sequer se concretizou, daquelas em que a fraude está formada, mas a casa virtual suspende a aposta ou a situação de jogo acordada não acontece como sendo hipóteses em que já houve início da execução e os envolvidos (apostadores e jogadores) poderão ser responsabilizados a título de tentativa de estelionato.

A situação mais complexa seria aquela em que o jogador, após firmar o pacto, deliberadamente não realiza o que foi cumprido. Nessa situação, o resultado exigido pelo tipo penal (obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio) não acontece por circunstâncias relacionadas à vontade de um dos coautores, o que parece fazer incidir a chamada desistência voluntária (art. 15, primeira parte, do Código Penal), que impede a responsabilização por tentativa (há um problema adicional, que é o fato de que se está em um cenário de coautoria e somente um dos autores - o jogador - é que desiste voluntariamente, levantando a pergunta sobre se o apostador combinador não poderia ser responsabilizado pela tentativa).

Desta análise, percebe-se que o ordenamento jurídico-penal brasileiro apresenta, em princípio, resposta suficiente para proteger o patrimônio dos apostadores das condutas de manipulação de apostas. Cumpre agora analisar se há também uma resposta penal satisfatória para tutelar o bem jurídico menos concreto, a integridade do esporte. Para tanto, a parte três da série analisará especificamente os crimes de corrupção no esporte (arts. 41-C e D do Estatuto do Torcedor).

*Caio Favaretto, advogado criminalista, professor da Pós-graduação em Direito Penal Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie, presidente da Comissão de Advocacia Criminal da OAB/SP

*Felipe Campana, advogado criminalista, doutorando e mestre em Direito Penal pela FD-USP

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*Glauter Del Nero, advogado criminalista e professor da Pós-graduação em Direito Penal e Processual Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie

*Rafael Valentini, advogado criminalista, especialista em processo penal e membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP

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