Seja pela diminuição de custos ou pelos ganhos de eficiência e maior praticidade, fato é que a procura por espaços de coworking e escritórios virtuais tem aumentado cada vez mais. A nova realidade imposta pelas medidas de distanciamento social decorrentes da pandemia de COVID-19 impulsionou, ainda mais, o desenvolvimento de novas dinâmicas de trabalho e o consequente abandono do antigo paradigma de grandes espaços físicos com demarcação de lugares fixos.
De acordo com os dados da Associação Nacional de Coworking e Escritórios Virtuais (ANCEV), só na capital paulista atuam cerca de 200 empresas que trabalham com cessão de espaços e salas mobiliadas para uso temporário ou permanente. Nesse sentido, ao invés de incentivar o desenvolvimento da atividade empresarial, o que se nota, por parte das Autoridades Fiscais de alguns municípios, é a construção de subterfúgios jurídicos para tentar legitimar a exigência do ISS sobre as receitas decorrentes da cessão de espaços físicos, o que certamente desestimula as empresas que querem atuar no setor.
As receitas decorrentes da prestação de serviços de escritórios virtuais já estão sujeitas à incidência de ISS, desde 31.7.2003, com a inclusão de item específico referente a tais atividades na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, vigente à época. De igual maneira, outras facilidades oferecidas por empresas da área, tais como serviços de telefonia, estacionamento, limpeza, entre outros, também encontram previsão específica na lista de serviços e, portanto, sujeitam-se ao recolhimento do ISS. Com relação a tais serviços, não há discussão ou controvérsia.
Ocorre que, além dos serviços descritos acima - regularmente tributados pelo ISS -, as empresas também oferecem aos seus clientes a possibilidade de locar espaços e salas para uso temporário ou permanente. E não haveria problema, não fosse a tentativa dos fiscos municipais de exigirem o ISS sobre a parcela da receita relativa à sublocação de espaços físicos sob a alegação de que as empresas de escritórios virtuais estariam escamoteando receitas decorrentes da prestação de serviço de escritório virtual como se fossem locação com o intuito de diminuir a base tributável do ISS.
Inclusive, vale ressaltar que existe entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis, uma vez que a mera locação possui natureza jurídica de obrigação de dar, e não de fazer, sendo que apenas a última possibilita a incidência do imposto municipal. Este entendimento, inclusive, levou à edição da Súmula Vinculante nº 31 por parte da Corte Suprema.
Não obstante tal fato e, com intuito claramente arrecadatório, os fiscos municipais seguem lavrando autos de infração para exigir o imposto municipal sobre as parcelas decorrentes da cessão de espaços físicos, o que obsta o desenvolvimento das atividades de empresas que atuam no setor e causa grande insegurança jurídica.
Ao analisar a possibilidade de exigência de ISS sobre as receitas decorrentes da cessão de espaços físicos por empresas dedicadas à prestação de serviços de escritórios virtuais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), em decisão pioneira, afastou a incidência do imposto municipal, justamente por reconhecer que parte do contrato tem natureza pura de sublocação de bem imóvel. O caso analisado pelo TJ/SP já foi submetido à apreciação do Superior Tribunal de Justiça que, até o momento, manteve a decisão originária determinando o cancelamento da cobrança.
Muito embora ainda não exista entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores com relação à exigência de ISS na mera cessão de espaços físicos, o precedente noticiado acima representa um excelente indício de que a pretensão dos fiscos municipais não deverá prosperar e homenageia o entendimento já manifestado anteriormente pelo STF quando da edição da Súmula Vinculante nº 31, além de trazer maior segurança jurídica às empresas do setor que atuam com atividades de escritórios virtuais e coworking.
*Rodrigo Martone, sócio de Tributário de Pinheiro Neto Advogados; Stella Oger Santos, associada de Tributário de Pinheiro Neto Advogados
