Opinião|A reforma tributária não autorizou a cobrança automática do ITCMD-Exterior

O ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação) é um tributo estadual que recai sobre transferências patrimoniais provocadas por herança ou doação, conforme artigo 155, I, da Constituição Federal.

Sua eficácia depende da edição de legislação interna por cada Estado, salvo se o doador tiver domicílio ou residência no exterior, ou se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.

É que, para essas hipóteses (“ITCMD-Exterior”), é necessário haver legislação de âmbito nacional (lei complementar) que regule possíveis conflitos de competência entre os próprios Estados, conforme artigo 155, III, “a” e “b”, da Constituição Federal.

Embora jamais tenha sido editada lei complementar nesses moldes, muitos Estados promulgaram suas próprias leis para propiciar a incidência do ITCMD-Exterior, o que ensejou discussões judiciais.

O assunto foi definido em 2021 pelo Supremo Tribunal Federal, que condicionou a validade da incidência do ITCMD-Exterior à edição de lei complementar regulamentando o assunto (RE nº 851.108/SP).

Na sequência, o Supremo Tribunal Federal julgou diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADIN) ajuizadas para questionar as leis estaduais que estabeleceram o ITCMD-Exterior. Nessas ocasiões, houve a declaração da inconstitucionalidade formal das regras que projetaram a incidência do ITCMD sobre transferências oriundas do exterior, a exemplo do que ocorreu com a legislação do Estado de São Paulo (ADIN nº 6.830).

O assunto ganhou novos contornos com a Reforma Tributária. A esse respeito, o artigo 16 da Emenda Constitucional nº 132, de dezembro de 2023, definiu a competência dos Estados para a cobrança do ITCMD sobre certas hipóteses de transferências patrimoniais oriundas do exterior.

O texto dessa regra dispõe que “Até que lei complementar regule o disposto no art. 155, § 1, III, da Constitucional Federal, o imposto incidente nas hipóteses de que trata o referido artigo competirá: [...]”.

Essa redação gera reflexões sobre a viabilidade de ativação automática da eficácia das leis estaduais que, antes da Reforma Tributária, já tratavam da incidência do ITCMD-Exterior, mas que não foram validadas diante da ausência de Lei Complementar regulamentando o assunto.

Sob uma perspectiva, como certos Estados já possuem legislação tratando do ITCMD-Exterior, o novo texto constitucional teria restabelecido automaticamente a eficácia dessas leis estaduais, desde que não houvesse conflito material com a nova regra constitucional.

Sob outra perspectiva, apenas novas leis estaduais, editadas após a Emenda Constitucional nº 132, teriam o efeito de viabilizar a cobrança do ITCMD-Exterior.

Acreditamos que a cobrança do ITCMD-Exterior demanda a edição de novas leis estaduais instituindo validamente essa exigência.

Afinal, mesmo que o vigente texto constitucional autorize a incidência do ITCMD-Exterior “até que lei complementar regule” o assunto, parece-nos inviável sustentar que as leis estaduais anteriores devam ter sua eficácia automaticamente restabelecida.

Sim, pois essas leis estaduais tiveram sua inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, o que provocou sua nulidade e consequente remoção do ordenamento jurídico.

Logo, a nova previsão constitucional não tem o efeito de provocar o restabelecimento automático de regras cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo STF, sendo necessária a edição de novas leis estaduais prevendo a incidência do ITCMD-Exterior.

As futuras leis estaduais tendem a preencher os requisitos de validade, quer porque editadas com o devido respaldo constitucional, quer em razão do debate legislativo que propiciará publicidade e transparência à sociedade, garantindo o respeito à legalidade e à segurança jurídica.

Caso os Estados realizem prematuras cobranças do ITCMD-Exterior, haverá a instauração de um novo contencioso.

Portanto, embora a Reforma Tributária tenha autorizado a incidência do ITCMD-Exterior “até que lei complementar regule” o assunto, acreditamos que apenas leis estaduais editadas no contexto desse novo cenário constitucional tenham a aptidão de instituir validamente a cobrança do ITCMD sobre transferências patrimoniais oriundas do exterior.