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Toffoli ignorou conflito de interesse ao suspender multa bilionária, diz Conrado Hubner Mendes

Em entrevista ao Estadão, o professor de Direito Constitucional na USP diz que fato de esposa de ministro advogar para a J&F autoriza desconfiança sobre sua imparcialidade; Para Conrado Hubner, a Operação Lava Jato cometeu abusos e já foi ‘enterrada e desmoralizada’, mas a confissão de atos de corrupção por empresários e executivos ‘não pode ser anulada numa canetada’

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Por Rubens Anater
Atualização:
Entrevista comConrado Hubner MendesProfessor de Direito Constitucional da USP, doutor em Direito e Ciência Política e membro do Observatório Pesquisa, Ciência e Liberdade

O jurista Conrado Hubner Mendes, professor de Direito Constitucional na Universidade de São Paulo (USP), considera “profundamente equivocadas e inapropriadas” as decisões do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Dias Toffoli, que suspenderam as multas bilionárias dos acordos de leniência das empresas Novonor (antiga Odebrecht) e J&F.

Para o professor, o problema começa no fato de o ministro ter agido por meio de uma decisão monocrática, sem manifestação imediata do plenário do STF, a despeito do impacto e da relevância do tema. A situação piora pelo fato de sua mulher, a advogada Roberta Rangel, prestar assessoria jurídica para a J&F. “O reconhecimento de conflito de interesse é uma regra muito elementar do judiciário civilizado e o Toffoli ignorou isso”, afirmou o professor, em entrevista exclusiva ao Estadão.

Mas no âmago da questão está a fundamentação jurídica do ministro, que Hubner Mender classificou como “árida e abstrata”. Para ele, a justificativa de que há dúvida sobre a voluntariedade das empresas nos acordos de leniência é “forçado”. “Quando a pessoa está sob tortura, seja física, seja moral, é possível questionar a voluntariedade daquilo que ela aceita fazer. É diferente a situação dos maiores empresários do País, com os advogados mais caros, sentando à mesa para negociar.”

Ele diz ainda que a fundamentação das decisões do ministro é “basicamente” composta por “lugares-comuns” e críticas à Lava Jato. O professor não questiona as críticas e concorda que houve abusos e arbitrariedades na operação, mas afirma que as “frases genéricas” não valem como fundamentação jurídica para a suspensão de acordos construídos com revelações confessas de corrupção.

Para o professor, há atualmente um esforço interessado e lucrativo contra o que restou da operação. “A Lava Jato já foi enterrada e desmoralizada há muito tempo”, avalia ele, mas pondera que parte do grupo que se autodenomina antilavajatista – principalmente os que tem interesses advocatícios no tema – se metamorfoseou com o tempo. “É importante e lucrativo, para essa advocacia, manter a sombra da ameaça da Lava Jato bem viva, pois essa estratégia é um atalho retórico para defender seus clientes.”

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Veja a entrevista na íntegra:

ESTADÃO: Como o senhor avalia as decisões do ministro Dias Toffoli que suspenderam o pagamento das multas dos acordos de leniência da J&F e da Novonor (Odebrecht)?

Conrado Hubner: Eu avalio como profundamente equivocadas e inapropriadas por uma série de razões. A primeira é que são decisões sérias e impactantes demais para serem tomadas de forma monocrática sem que o plenário se manifeste imediatamente. Isso é muito grave, ainda mais em casos de tamanha repercussão para o País.

O segundo problema é que a fundamentação jurídica é árida e abstrata. Basicamente uma série de lugares-comuns sobre a Lava Jato, de que ela violou garantias e prerrogativas, abalou a democracia e a economia do País. As frases genéricas dizem o óbvio, mas não são fundamentação jurídica. Ocorreram muitas arbitrariedades e abusos, em particular na forma como casos foram conduzidos por Sérgio Moro e Deltan Dallagnol, mas a Lava Jato é um edifício multifacetado, que também promoveu negociações e acordos de leniência, termos de ajuste de conduta, pagamento de multas, revelação de práticas confessas de corrupção. Essa parcela da Lava Jato não pode ser anulada numa canetada, como se todo esse edifício estivesse contaminado pela mesma ilegalidade, sob o argumento bastante cínico e lucrativo para a advocacia de que 100% do que aconteceu na operação foi contaminado por práticas abusivas, o que é falso. Como se os empresários mais poderosos do País, com os advogados mais caros, negociando acordos de leniência, estivessem sob tortura. Importante desconfiar sobre o que está por trás disso. Falta análise, sofisticação jurídica, falta levar a especificidade de cada caso a sério.

A Lava Jato é um edifício multifacetado, que também promoveu negociações e acordos de leniência, termos de ajuste de conduta, pagamento de multas, revelação de práticas confessas de corrupção. Essa parcela da Lava Jato não pode ser anulada numa canetada, como se todo esse edifício estivesse contaminado pela mesma ilegalidade

Conrado Hubner Mendes

O terceiro problema diz respeito à total indiferença de ministros do STF a seus conflitos de interesse, conduta que é muito prejudicial à instituição do STF. É sabido que esposas, filhos e irmãos de ministros são advogados que atuam no Supremo, e, no caso específico do Toffoli, a esposa dele advoga para a J&F. E aqui não é questão de lançar desconfiança sobre a integridade do ministro, mas ter uma preocupação objetiva de que, ao aceitar julgar um caso de uma empresa para quem sua esposa advoga, ele nos autoriza a desconfiar de que ele não está sendo imparcial. O reconhecimento de conflito de interesse é uma regra muito elementar do judiciário civilizado e o Toffoli ignorou isso. Ao direito não interessa saber se um ministro é subjetivamente capaz de julgar cliente da esposa com imparcialidade, interessa sim evitar que a desconfiança abale à confiabilidade da instituição. Um elemento objetivo, não subjetivo. Imparcialidade objetiva, não subjetiva. Vários ministros a ignoram. Não é só falta de noção, é desfaçatez, entre outras coisas.

O professor Conrado Hübner avalia que decisões de Toffoli foram 'profundamente equivocadas e inapropriadas' Foto: Denise Andrade/Estadão

ESTADÃO: É válido o argumento usado por Toffoli de que houve falta de voluntariedade das empresas ao fechar os acordos de leniência?

Conrado Hubner: Esse é um conceito do Direito Penal e Administrativo que basicamente pede que o investigado que está negociando uma sanção esteja no uso das suas faculdades intelectuais e morais, da sua autonomia. E não existe uma forma matemática, biológica ou psicológica para se testar se há voluntariedade, há contextos e critérios jurídicos. Quando a pessoa está sob tortura, seja física, seja moral, é possível questionar a voluntariedade daquilo que ela aceita fazer.

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É diferente a situação dos maiores empresários do País, com os advogados mais caros, sentando à mesa para negociar. Um pouco forçado dizer que não há voluntariedade. Claro que o investigado negocia a contragosto, ele preferia continuar a cometer ilícitos sem ser incomodado, mas voluntariedade não se confunde com desejar cumprir sanção, voluntariedade significa ser investigado nos termos da lei, não ser tratado a pão de ló O investigado do caso sabia que seria punido e estava negociando o grau da sua colaboração, como ajustar suas práticas à lei e como ajudar a combater a prática desse delito por outros atores.

As situações são muito diversas. O miserável, negro, preso e torturado está em uma situação, o empresário com dezenas de advogados está em outra. Dizer que não há voluntariedade nisso é impedir qualquer acordo de leniência, é inviabilizar a aplicação da lei.

Conrado Hubner Mendes

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As situações são muito diversas. O miserável, negro, preso e torturado está em uma situação, o empresário com dezenas de advogados está em outra. Dizer que não há voluntariedade nisso é impedir qualquer acordo de leniência, é inviabilizar a aplicação da lei.

ESTADÃO: O que podemos esperar dos recursos do procurador-geral da República, Paulo Gonet, que questionam a suspensão das multas?

Conrado Hubner: É importante observar o tipo de recurso que o PGR interpôs. Ele entrou com um agravo que dá a discricionariedade para o Toffoli, relator, levar a plenário quando quiser. Não há nenhum tipo de constrangimento para ele levar ao plenário. Que o próprio Toffoli, que tomou a decisão agora enfrentada por um recurso, possa decidir quando esse recurso será julgado, é mais um vício procedimental nas praxes do STF.

ESTADÃO: O PGR poderia ter entrado com outro tipo de recurso?

Conrado Hubner: O PGR poderia ter entrado com o recurso diretamente à presidência do STF porque o presidente da Corte, em certas situações graves em que considere a liminar viciada, pode intervir, caso seja provocado. E quem inventou, criativamente, esse poder da presidência do STF foi o próprio Toffoli, quando era presidente. Revogou liminar de Lewandowski que autorizava entrevista de Lula na cadeia. Podemos questionar esse poder, mas ele está aí. Que Toffoli o tenha inventado autoritariamente, na sua sanha lavajatista, é dessas ironias da história. Por que Gonet não pede a suspensão dessa liminar e prefere submeter ao voluntarismo de Toffoli?

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ESTADÃO: O ministro Dias Toffoli já teve posições que foram vistas como favoráveis à Lava Jato. O que mudou para sua atuação atual?

Conrado Hubner: O que mudou foi a conjuntura política. Claro que um ministro pode mudar de posição ao longo do tempo, isso não é prova de falta de integridade nem de despreparo intelectual. O problema é que Toffoli não tem sido capaz de formular qualquer argumento para explicar essas mudanças. Seus votos ao longo do tempo são um festival de incoerência . Nesse sentido, ele é um ministro que flutua conforme o vento da política.

ESTADÃO: Como o senhor avalia a participação da ONG Transparência Internacional nos acordos de leniência e a investigação aberta pelo ministro Toffoli sobre ela?

Conrado Hubner: A única coisa que eu observaria é que por mais questionável que possa ter sido o apoio bastante vocal que essa organização deu no momento dos piores abusos da Lava Jato, ela já foi exposta, acusada, investigada, sofreu inquérito e já se sabe que, independentemente de todos os erros que possa ter cometido, ela não recebeu milhões de dólares para si. Então pode-se dizer que a abertura de um novo inquérito para investigar um fato já sabidamente falso é um gesto de intimidação. Isso não significa minimizar erros que a organização possa ter cometido no auge persecutório da Lava Jato. Atacá-la arbitrariamente consiste em neolavajatismo praticado por aqueles que dizem lutar contra arbitrariedades da Lava Jato

ESTADÃO: O senhor acredita que vivemos hoje um cenário de ‘antilavajatismo’?

Conrado Hubner: Vivemos um momento em que as posições jurídicas que se denominam retoricamente de antilavajatistas tentam triunfar sobre qualquer argumento jurídico pelo simples fato de se denominarem antilavajatistas. Constróem artificialmente um embate bipolar, e como se enxergam do lado do bem e do progresso, curiosamente associados ao grande poder econômico, se consideram dispensadas de argumentar juridicamente. Basta sair por aí acusando qualquer adversário ou crítico de lavajatista para desviar do debate jurídico que importa, para desviar, por exemplo, do debate sobre a ilegalidade grotesca das liminares de Toffoli e de como decisões assim, que suspendem multas de bilhões, afetam pensões de trabalhadores e contribuem para a desigualdade brasileira, por exemplo. Um progressismo muito vesgo.

‘Lavajatistas’ e ‘antilavajatistas’ são grupos que se enfrentaram ao longo da Lava Jato. Os denominados ‘antilavajatistas’ eram um grupo plural de acadêmicos, advogados, políticos, atores sociais e militantes. Foi um grupo que apesar de tão heterogêneo foi importante para dar transparência e combater os violentos abusos da Lava Jato.

A Lava Jato já foi enterrada e desmoralizada há muito tempo. Apesar disso, parte desse grupo heterogêneo que se autodenomina antilavajatista, sobretudo a fração com vultosos interesses advocatícios, foi se metamorfoseando. É importante e lucrativo, para essa advocacia, manter a sombra da ameaça da Lava Jato bem viva, pois essa estratégia é um atalho retórico para defender seus clientes. Um atalho de economia argumentativa, um argumento sectário e manipulador.

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Suspender multas de bilhões obviamente gera honorários de muitos milhões. Melhor ainda se você puder fazer isso dentro de uma macro-narrativa de que todo o edifício multifacetado da Lava Jato, todas as suas sanções, provas produzidas, documentos, depoimentos, acordos etc., basicamente tudo, seria juridicamente nulo. Esforço argumentativo zero, recompensa em honorários máxima. Sem falar do desperdício de recursos públicos e energia institucional.

Suspender multas de bilhões obviamente gera honorários de muitos milhões. Melhor ainda se você puder fazer isso dentro de uma macro-narrativa de que todo o edifício multifacetado da Lava Jato, todas as suas sanções, provas produzidas, documentos, depoimentos, acordos etc., basicamente tudo, seria juridicamente nulo.

Conrado Hubner Mendes

Se a definição de lavajatismo, formulada pelos próprios antilavajatistas, é instrumentalizar o direito para perseguir seus adversários políticos e sociais e realizar seus interesses, o antilavajatismo passou a fazer o mesmo. A única diferença é o alvo. Tornaram-se neolavajatistas, usam de lawfare, ameaçam de ação penal quem os critica, toleram ilegalidades que beneficiam seus clientes. Lavajatismo e neolavajatismo passaram a ser lados de uma mesma moeda. Agressivos, messiânicos, salvacionistas, difamatórios, praticantes de lawfare, e muito bem recompensados por isso.

ESTADÃO: Nesse cenário, o senhor vê um esforço para combater um certo legado deixado pela Lava Jato?

Conrado Hubner: A expressão “legado da Lava Jato” é perigosa e cheia de armadilhas, porque a operação combinou atores, casos, alvos e jurisdições muito diferentes entre si, com legados muito variados. Há legados muito tenebrosos, como o de uma prisão arbitrária do presidente Lula por quase dois anos, entre outras prisões arbitrárias diversas. Há o legado do uso estratégico e sectário da imprensa, de quebra da imparcialidade. Há legados desastrosos de atores específicos e protagonistas da Lava Jato. De um Tribunal Regional Federal dizendo que as medidas excepcionais – nesse caso um eufemismo para medidas ilegais – de Moro deveriam ser mantidas porque as circunstâncias eram excepcionais.

Há legados de condescendência do STF por vários anos assistindo calado aos abusos. Há o legado da decisão mais lavajatista de toda a história da Lava Jato, que foi a liminar de Gilmar Mendes que impediu Lula de ser nomeado ministro a partir de uma tese espúria de que um presidente não poderia nomear um ministro de governo que estivesse sendo investigado. A liminar de Gilmar pavimentou a prisão de Lula e o impeachment de Dilma.

Há o legado da desmoralização do combate à corrupção depois que atores patéticos como Moro e Dallagnol, simulando heroísmo e virtude, praticaram os abusos que quiseram sob a chancela das cortes superiores.

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Então, quando se fala em legado da Lava Jato, assim, genericamente, a gente perde a especificidade. Isso não nos ajuda a debater casos concretos e responsabilidades de atores específicos, como Gilmar Mendes e Sérgio Moro, Augusto Aras e Deltan Dallagnol, personagens simbólicos desse conflito que têm mais afinidades no modo como usam o direito do que esse embate sectário faz parecer

Há múltiplos legados. E há essa grande ironia do ilusionismo jurídico que transformou parte do antilavajatismo em neolavajatismo. Estão surfando a onda. São neolavs em pele de antilavs. Vão explorar esse truque o tanto quanto possível. É uma espécie de emburrecimento jurídico bem orquestrado.

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